A) Maddi-manevi zarar
Maddi zarar bir kişinin malvarlığında ortaya çıkan eksilmedir. Söz konusu eksilme para ile ölçülebilir. [1] Maddi zararın üç ana ögesi bulunmaktadır. Bunlar; malvarlığı, malvarlığında bir eksilme ve bu eksilmenin kişinin istenci dışında olmasıdır.[2] Maddi zarar fiili (eylemli) zarar ve yoksun kalınan kazanç olmak üzere ikiye ayrılır.
Manevi zarar, bir kimsenin kişisel çıkarları ile ilgilidir. Şeref, haysiyet, vücut bütünlüğü ve sırlar gibi duygusal ya da soyut konular üzerinde biçimlenir. Bedensel ya da düşsel acılar çekilmesi, korku, tasa-kaygı gibi duygusal durumların yaşanması nedeniyle manevi yönden bir eksilmeye karşılık gelir.[3]
Sözleşmesel sorumluluk alanında kendini gösteren olumlu zarar, maddi zararın alt kümesidir. Fiili zarar ve yoksun kalınan kazanç ögelerinden oluşur.[4]
B) Fiili zarar ve yoksun kalınan kazanç
Birtakım zararlar, malvarlığının net varlığını eksiltirken birtakım zararlar malvarlığındaki olası artışlara engel olma biçiminde ortaya çıkar.[5] Örneğin; yaralanmış bir kimsenin bedensel zararı dışında bir süre işinde çalışamaması ya da yanan bir mağaza içerisindeki kıyafetlerin maddi değeri dışında mağazanın kapalı kaldığı süre boyunca kazanç elde edememesi nedenleri ile ortaya çıkan zarar, yoksun kalınan kazancın kapsamında sayılabilecektir.[6]
Olumlu zarar istemi, fiili(eylemli) zarar ve yoksun kalınan kazanç ögeleri ilekarşımıza çıkarken fiili(eylemli) zarar ve yoksun kalınan kazanç aynı zamanda olumsuz zararın ögeleri olarak da karşımıza çıkmaktadır.[7]
C) Doğrudan- yansıma- dolaylı zarar
Alman ve İsviçre hukukunda yaygın olan görüş; zarar görülmesi durumunda yalnızca zarara uğrayan kişinin tazminat isteminde bulunabileceği yönündedir. Dolaylı zarara uğrayanlara eş deyişle zarara uğrayan üçüncü kişilere tazminat hakkı tanıyan kurallar kuraldışı (istisnai) niteliktedir.[8]Yansıma zarar, doğrudan zarar gören kişi dışındaki kişilerin tazminat isteyip isteyemeyeceği sorunsalı üzerine kuruludur.[9]Haksız fiil kapsamında failin eyleminden zarar gören kişi dışında eş gerekçeli olarak üçüncü bir kişi de zarar görmüşse tazminat isteme olanağı bulunmaktadır.[10]
Yargıtay bir kararında vücut bütünlüğü bakımından zarar gören çocuğun annesi ve babasının manevi tazminat istemine karşın; çocuğun uğradığı bedensel zarar sonucu anne ve babanın manevi olarak yıpranması olasıdır. Ancak manevi tazminatın kişiye bağlı bir istem olmasından ötürü anne ve babanın ayrıca manevi tazminat isteminde bulunmasına tazminat hukuku kuralları engeldir. Tazminata konu olay anne ve baba ya da diğer yakınları doğrudan etkilemişse eş deyişle anne, baba ve kardeşlerden herhangi biri; duygusal sarsıntı geçirmişse, ruh bütünlüğünü geçici ya da kalıcı olarak yitirmişse ve bunlar rapor, delil vb. ile ortaya konulabiliyorsa sözü edilen kişilerin manevi tazminat isteme hakkı vardır.”[11]
Doğrudan-dolaylı zarar ayrımı, uygun illiyet bağına bağlı bir ayrımdır.[12] Etkinliği yalnızca kişiler bakımından değildir. Göz önünde bulundurulması gereken; zararın nedeni ve etkilenendir.[13] Bir satıcının teslim ettiği hayvanın hastalıklı olması sonucu ahırdaki diğer hayvanlar da hastalanmışsa EREN’e göre böylesi bir durumda ortaya çıkan tüm zararlar doğrudan zarar sayılmalıdır.[14] Araya ek neden girmemiştir.
Doğrudan zarar, olumlu zarar ögelerinden fiili zararın karşılığı olarak görülebilirken yoksun kalınan kazancın genellikle dolaylı zararın karşılığı olacağını söylemek olanaklıdır.[15] Bu aşamaya kadar sözü edilen zarar öbeklerinden fiili zarar ve yoksun kalınan kazanç olumlu zararın önemli ögelerindendir. Özünde; doğrudan-dolaylı-yansıma ayrımı, sözleşme dışı sorumluluğa ilişkindir ve sözleşmesel sorumluluk alanındaki etkileri ikincil konumdadır. Sözleşmesel sorumluluk kapsamında olumlu ve olumsuz zarar ayrımı birincil önemdedir.[16]
D) Normatif zarar
Alman Hukukunda geleneksel tazminat hesaplama yöntemlerinin yeterli görülmemesi nedeniyle yeni zarar kavramlarının üretilmesi söz konusu olmuştur. Üretilen zarar türlerinden biri de normatif zarardır. Geleneksel yöntem olarak görülen fark kuramı, eylemin doğumundan önceki ve sonraki duruma odaklanarak aradaki ayırımı göz önünde bulundurur. Oysa ki haksız fiilin mağduru kişinin malvarlığında bir eksilme ortaya çıkmayabilir. Örneğin; haksız fiil sonucu yaralanan bir kadın, ev işlerinin görülmesi için bakıcı tutamayabilir. Bu açığı kendisi ve ailesinin diğer üyeleri kapatırsa zarar görenin malvarlığında bir eksilme oluşmaz.[17]Normatif zarar görüşü gereği; sözü edilen kadın, uğradığı haksız fiile bağlı bir gideri olmasa da tazminat isteminde bulunabilecektir. Zarara uğrayan kadının malvarlığında bir eksilme olmaması ya da ilgili giderleri doğrudan kendisinin karışılamaması tazminat isteminde bulunmasına engeldir. Buna karşın BGE, normatif zarar görüşünü benimseyerek söz konusu kadının tazminat istemini onaylamıştır.[18]
Alman Medeni Yasası (BGB), tatilin sonuçsuz kalması nedeniyle normatif zarar isteminin oluşturulabileceğini öngörmüştür. Sözü edilen zarar, manevi zarar olarak nitelendirilmektedir.[19]
Normatif zararın, nesnelerin sürüm değerlerinin azalması durumunda önemi bulunmaktadır. Örneğin; kazaya uğramış motorlu araç onarım görmüş olsa bile saklı bozuklukları barındırma olasılığı, diğer kimselerin onu satın almakta çekingen davranmasına yol açar. Türk Hukukunda; haksız fiil nedeniyle yaralanan kadın, tatil ve araç sürüm değeri örneklerinde ortaya çıkan zararın; TMK m. 24, TBK m. 49 ve TBK m. 58’e dayanarak hesaplanabileceği ve giderilebileceği öne sürülmektedir.[20]
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP’a göre; normatif zarar önermesinin yeni bir katkı sunduğu söylenemez. Örneğin; 1.000.000 TL’lik bir aracın kazaya uğraması sonucu değeri 600.000 TL’ye düşerse ve 200.000 TL ek gider ile onarım gerçekleştirilirse onarılmış aracın yeni sürüm değeri 800.000 TL olabilir. Bu durumda zarar, onarım gideri ve bedel düşmesi ile birlikte 400.000 TL olacaktır.[21]
Türk hukuk dizgesinde normatif zararın onay görmesi durumunda, örnek olarak göstermiş haksız fiil sonucunda yaralanan kadının bakım giderleri, olumlu zarar çerçevesinde istenebilecektir. Bir yüklenicinin uzun süre taşınmaz iyesinin evini onarma borcunu yerine getirmediği durumda, taşınmaz iyesi sözleşmeden dönme hakkını kullanır ise her ne kadar aylarca akrabasında kalmış olsa da oturmadığı süre boyunca evinin kullanım değerini, normatif olumsuz zarar kapsamında isteyebilecektir.[22]
Kanımızca; Türk hukuk dizgesinde etkin olan zarar hesaplama ögeleri, zararın karşılanması bakımın yeterli değildir. Örneğin; bir aracın kaza yapması sonucu zarar gören kişi, aracın maddi hasarı dışında onarım süreci içerisinde bedensel ve manevi olarak yıpranmaktadır. Onarım, kasko ya da trafik sigortası vb. diğer etkenlere ilişkin süreçlerin sonlandırılması için zaman tüketmektedir. Bu nedenle, normatif zarar gibi birtakım yeni zarar türleri ortaya atılabilir.
[1] Tunçomağ, Borçlar, 446.
[2] Eren, 600.
[3] Tunçomağ, Borçlar, 447.
[4] Gündüz, 83.
[5] Tekinay, Burcuoğlu, Akman ve Altop, 559.
[6] Tunçomağ, Borçlar, 447.
[7] Gündüz, 85.
[8] Enneccerus/Kipp/Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, II. Band, Tübingen
1958, sayfa 1000’den aktaran Tekinay, Burcuoğlu, Akman ve Altop, 562.
[9] Tekinay, Burcuoğlu, Akman ve Altop, 564.
[10] Eren, 609.
[11] Y. 4 HD. T.30.11.1976, E. 1976/6958, K.1976/10448, (Tekinay, Burcuoğlu, Akman ve Altop, 563).
[12] Eren, 608.
[13] Tekinay, Burcuoğlu, Akman ve Altop, 565.
[14] Eren, 609.
[15] Gündüz, 88.
[16] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 424,425.
[17] Kılıçoğlu, 405.
[18] BGE, 131 III 360 E. 8.1 Aktaran Gündüz, 92, d.395.
[19] Kılıçoğlu, 406
[20] Kılıçoğlu, 406.
[21] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 550.
[22] Gündüz, 99.