Genel olarak
Tahkim, taraflar arasında doğmuş ya da ilerde doğabilecek olan hukuksal uyuşmazlıkların, devlet yargısı dışında taraflarca seçilen ve hakem olarak adlandırılan tarafsız özel kişiler eliyle kesin olarak karara bağlanmasıdır. Doğal(yasal) yargıçtan vazgeçip hakem mahkemesine uyuşmazlığı götürmek Anayasa’nın 142. Maddesinde yer alan “mahkemelerin yetki ve görevleri kanunla belirlenir.” Anlatıma aykırı değildir. Uyuşmazlığı karara bağlama bakımından devlet mahkemesi işlevinde özel bir mahkemedir.[i]
Tahkim sözleşmesinin niteliği yönünden öğreti de tartışmalar bulunmaktadır. Sözleşme teorisi; taraflarının iradelerini öne çıkararak tahkim sözleşmesini, özel hukuk sözleşmesi olarak nitelerken yargı teorisi; “asıl olanın tarafların iradeleri değil, hakem mahkemesinin, devlet mahkemelerinin yetkilerinin koşutunda karar vermesidir,” savındadır.[ii]
Kuru’ya göre TBK çerçevesinde kurulmakla birlikte sonuçlarını usul hukuku alanında doğuran bir usul hukuku sözleşmesidir.[iii] Yılmaz’a göre bu nedenle tahkim sözleşmesinin niteliği karmadır.[iv]
Tahkimin; uyuşmazlığın konunun uzmanlarınca çözülmesi, devlet mahkemelerine göre daha çabuk çözülebilmesi, harçlar ve benzeri ögelerden ötürü daha düşük maliyetle çözülmesi, gizliliğinin sağlanabilmesi ve yargılama usulünün belirlenebilmesi gibi yararları bulunmaktadır.[v]
Tahkim, zorunlu ve ihtiyari tahkim olarak sınıflandırılabilir. Zorunlu tahkim özel bir kanunca öngörülür ve bu konularda tahkim sözleşmesi yapılamaz. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu (md.49), Çeltik Ekim Kanunu (md.14), Noterlik Kanunu (md.49) ve Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun’da zorunlu tahkim öngörülür iken 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu gereği belirli bir miktarı aşmayan uyuşmazlıklarda hakem heyetine başvurmak zorunludur.[vi]
İstisnalar dışında asıl olan ihtiyari tahkimdir ve sözleşmeye dayanır.[vii] İhtiyari tahkim iç-dış tahkim olarak iki ayrı kanunda düzenlenmiştir. İç tahkim, HMK 407-444 maddeleri arasında düzenlenirken dış tahkim, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda düzenlenmiştir.[viii]
Tahkim Sözleşmesinin Yapılışı
Tahkim sözleşmesi, tahkime elverişli konularda oluşturulabilirken tahkim sözleşmesinin tarafları, yetki sözleşmesinde öngörüldüğü gibi tacir ya da kamu tüzel kişisi olmak zorunda değildir.[ix]
Tahkime elverişlilik konusu, elverişli olmayan konularda geçersizlik yaptırımı söz konusu olacağı için önemlidir. Boşanma, ayrılık, iflas ve çekişmesiz yargı işlerini ilgilendiren konularda tahkim sözleşmesi yapılamaz.[x]
Sözleşmesel ilişkiler ve cezai şart gibi konuların tahkime elverişli olmasının yanı sıra haksız fiil, sebepsiz zenginleşme, vekaletsiz iş görme ve manevi tazminat gibi konular da tahkime elverişlidir. Bu tür konularda tahkim sözleşmesi yapılabilir. Kuru’ya göre manevi tazminat konusunda kabul beyanı yargıcı bağlayacağı gibi hakemi de bağlamaktadır. Bu nedenle tahkim sözleşmesinin yapılabileceği konular arasında manevi tazminatı da görmek gerekir.[xi]
Kuru’ya göre kira sözleşmelerinin yapılması anında öngörülen tahkim şartı geçersizdir. Sonradan örneğin, kira sözleşmesinin uzatılması aşamasında öngörülecek tahkim şartı geçerlidir. Çünkü kira sözleşmesinin yapıldığı anda öngörülen tahliye taahhütleri de geçersizdir.[xii]
Tahkime elverişlilikle ilgili itiraz hakem kurulu oluştuktan sonra yapılır. İtirazın reddi durumunda hakem kararının tahkime elverişli olmadığı “iptal davası” ile ileri sürülebilir.[xiii]
Tahkim sözleşmesinin; kurulması, hükümsüzlüğü ya da iptali ile ilgili olarak TBK hükümleri geçerlidir.[xiv]
Tahkim sözleşmesi için yazılı şekil şartı öngörülmüştür. Bu şart ispat şartı değil geçerlilik şartıdır.[xv] Kuru’ya göre yazılı geçerlilik koşuluna uyulmadan gerçekleştirilen tahkim sözleşmeleri yok hükmündedir.[xvi]
Tahkim sözleşmeleri, tek başına bağımsız bir anlaşma olarak düzenlenebilir ya da asıl sözleşmeye konulacak bir tahkim kaydı (tahkim şartı) ile de oluşturulabilir.[xvii] Asıl sözleşme geçersizlik yaptırımına uğrar ise tahkim kaydı da geçersiz olacaktır.[xviii] Tahkim sözleşmesinin bu özelliği yetki sözleşmesi ile benzeşmemektedir.
Tahkim sözleşmesini vekilin yapılabilmesi adına hem HMUK’ta hem HMK’de özel yetki şartı öngörülmüştür. “Her türlü yetki” gibi vurgulamalar yeterli olmayacaktır. Tahkim sözleşmesinin vekil ile yapılabilmesi için söz edilen özel yetkinin açıkça verilmiş olması gerekir. Bu durum mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulmalıdır.[xix] Sessiz kalmak, temsilcinin özel yetkisi varmışçasına davranmak yine tahkim sözleşmesini geçerli kılmayacaktır.[xx]
Atanmış temsilciler ve veli tahkim sözleşmesi yapabilir. Kayyım ya da vasi tahkim sözleşmesi yapacak ise vesayet makamının izni gerekir.[xxi]
Anonim şirketler adına, yetkileri noter onaylı imza sirküleri ile saptanabilen yöneticiler, tahkim sözleşmesini imzalayabilir.[xxii] Bu aşamada önemle belirtilmelidir ki A.Ş esas sözleşmesinde belirlenen tahkim şartı ile genel kurul kararının iptali davaları için hakem yargılaması öngörülemez.[xxiii] Bunun yanında özel hukuk tüzel kişilerinin ana sözleşmelerinde yer alan tahkim şartı geçerli olabilir. Örneğin; bir derneğin ana sözleşmesinde tahkim şartı öngörülürse derneğin genel kurul kararı için mahkemeye gidilemez.[xxiv] Bunun dışında kolektif şirket ana sözleşmesinde ortaklık ile ilgili uyuşmazlıklar adına tahkim sözleşmesi öngörülebilir. Yine ana sözleşmenin geçersiz olduğu durumlarda tahkim kaydı da geçersiz olacaktır. [xxv]
Son olarak, İİK 226 (2) gereği İflasidaresi. “iki milyar liraya kadar olan alacaklardan doğrudan doğruya, daha ziyade alacaklardan alacaklılar toplanmasının vereceği yetkiyle sulh olabilir ve tahkim yapabilir.”
Tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi adına tahkime elverişli konularda sözleşme yapılması ve yazılı geçerlilik şartının dışında göz önünde bulundurulması gereken diğer ögeler tahkim iradesi ve tahkim konusunun belirli olmasıdır.
Tahkim iradesi, tarafların hakem yargılaması yoluyla olası uyuşmazlıkları çözmeyi onayladıkları konusunda açık olmalıdır. Bu açıklık sağlandığı sürece hakem veya tahkim sözcüklerinin kullanımı zorunlu değildir. Bu bağlamda tahkim sözleşmesi ile mahkemelerin görevi saklı tutulmaz. Böyle bir durumda tahkim sözleşmesi geçersiz olacaktır ve yalnızca mahkemeler yetkili olacaktır. Ancak bu durum, uyuşmazlığın bir bölümünün tahkimde bir bölümünün mahkemede çözülmesinin kararlaştırılmasına engel değildir. Uyuşmazlığının konusunun belirli olması şartından anlaşılması gereken ise yetki sözleşmesinde olduğu gibi “bundan böyle aramızdaki tüm uyuşmazlıklarda tahkim şartı öngörülmüştür,” gibi anlatımların geçersizlik yaptırımına yol açacağıdır.[xxvi]
Son olarak, taraflardan yalnızca birine tahkime gitme hakkı veren tahkim sözleşmeleri geçersizdir. Hakemlerin niteliği ve sayısı, tahkim yeri, gizlilik gibi konuların belirtilmesinde ise yalnızca yarar vardır, bu konular geçerliliğe etki etmez.[xxvii]
Tahkim şartı, yetki itirazı gibi ilk itiraz olarak öne sürülebilir. Sonrasında diğer tarafın onayı olsa bile tahkim itirazı öne sürülemez. Ancak taraflar, görülmekte olan bir davada tahkime gidilmesi konusunda anlaşabilirler.[xxix] Umar’a göre duruşmada sözlü olarak yaptıkları tahkim anlaşması geçerli değildir. Tahkim konusunda anlaşıldığının bilgisini içeren tutanağın iki tarafça da imzalanması gerekir.[xxx]
Yetki şartından ayrı olarak tahkim şartı icra dairelerini etkilemez. İlamsız icra takibini taraflardan biri diğerine karşı gerçekleştirebilir. Hatta itirazın kaldırılması bir dava olmadığı için bu yola başvurulması durumunda bile tahkim şartı etkin olmayacaktır.[xxxi]
Yetki adına öğretide yer alan örtülü sözleşmeye ilişkin tartışma ile tahkim adına örtülü sözleşme konusu ayrı değerlendirilmelidir. Tahkim şartının, ilk itiraz olarak öne sürülmediği bir durumda, aynı uyuşmazlığı ilgilendiren ikinci bir davada ilk itiraz olarak öne sürülmesi, Pekcanıtez ve Yeşilırmak’a göre dürüstlük kuralına aykırı bir eylem olacaktır.[xxxii] Bunun dışında hakem yargılaması sırasında davalı, uyuşmazlığın mahkemede görülmesine ilişkin herhangi bir itirazda bulunmaz ise taraflar arasında örtülü bir tahkim sözleşmesi oluşmuş olur.[xxxiii]
Son olarak, tahkim sözleşmesi üçüncü kişileri bağlamaz. Ancak tarafların cüz-i ve külli haleflerini bağlar.[xxxiv]
Zorunlu dava arkadaşlığı yok ise tahkim sözleşmesi yalnızca ona taraf olanı bağlar.[xxxv]
[i] YILMAZ Ejder, Makaleler, Yetkin Yayınları, Ankara,2014, “Tahkim Hukukuna Genel Giriş ve Ülkemizdeki Gelişim” s.1175,1176,1177
[ii] YILMAZ, Makaleler, s. 1177
[iii] KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, c.6 s. 5937
[iv] YILMAZ, Makaleler, s. 1177
[v] YILMAZ, Makaleler, s. 1178
[vi] YILMAZ-ARSLAN -TAŞPINAR- HANAĞASI s.801,802
[vii] KURU, Medeni Usul Hukuku, s.724; YILMAZ-ARSLAN -TAŞPINAR- HANAĞASI s.802
[viii] ÇELİKEL-ERDEM s. 817; KURU, Medeni Usul Hukuku, s.724; YILMAZ-ARSLAN -TAŞPINAR- HANAĞASI s.800
[ix] PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, Pekcanıtez Usul, s. 2645
[x] YILMAZ-ARSLAN -TAŞPINAR- HANAĞASI s.805
[xi] KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, c.6 s.5946
[xii] KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, c.6 s.5952
[xiii] PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, s. 2644
[xiv] PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, s. 2645
[xv] PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, s. 2661
[xvi] KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, c.6 s.5944
[xvii] YILMAZ, Makaleler, s. 1178; KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, c.6 s.5941
[xviii] KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, c.6 s.5943
[xix] PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, s. 2646
[xx] PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, s. 2649
[xxi] KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, c.6 s.5943; PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, s. 2650
[xxii] PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, s. 2649
[xxiii]KURU, Medeni Usul Hukuku, s.727
[xxiv]UMAR s. 1153
[xxv]KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, c.6 s.5942
[xxvi] PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, s. 2658
[xxvii] PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, s. 2660
[xxix] YILMAZ-ARSLAN -TAŞPINAR- HANAĞASI s.806
[xxx] UMAR s. 1153
[xxxi] KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, c.6 s.5980
[xxxii] PEKCANITEZ, YEŞİLIRMAK, s. 809
[xxxiii] YILMAZ-ARSLAN -TAŞPINAR- HANAĞASI s. 807
[xxxiv] KURU, Medeni Usul Hukuku, s.728
[xxxv] UMAR s. 1152