A) Genel olarak ceza koşulu
Ceza koşulu, borcun ileriki bir zamanda hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesine bağlı olarak ifayı gerçekleştirmeyen tarafın diğer tarafa vermeyi üstlendiği güvence tutarıdır.[1] Örneğin; bir yayınevi, basılacak olan yapıtı sözleşmede yer alan süre içerisinde baskıya yetiştiremez ise sözleşmede yer alan ceza koşulunu yazara ödemek zorunda kalabilir.
818 sayılı ETBK’de[2] “cezai şart” anlatımı kullanılmaktayken Yeni TBK’de; Farsça ad tamlaması dizimine daha uygun görünen cezai şart yerine Türkçe ad tamlaması olan ceza koşulu anlatımına yer verilmiştir. Kanımızca, böylesi bir yeğleme yerindedir.
Sözleşmede ceza koşuluna yer vermek, ifayı güvenceye altına almaya yönelik bir yöntemdir. İfayı, hiç ya da gereği gibi ifa etmeme durumu karşısında edimi güvence altına almak isteyen alacaklı, rehin ya da kefalet sözleşmelerinden birine de başvurabilir.[3] Ceza koşulu, ifanın gerçekleşmesi için bir baskı aracıdır. Zararın ispat edilmesi zorunlu değildir.[4] Borçlu kusurunun ispat edilmesi gerekliliği, tartışmalıdır.[5]
Ceza koşulunun kararlaştırılması için borcun niteliği önemli değildir. Yapma ya da yapmama borcu ayrım yaratmayacaktır.[6] ETBK döneminde TUNÇOMAĞ’a göre; ceza koşulunun parasal bir değeri olmalıdır. ETBK, ceza koşuluna ilişkin hükümlerinde “tediye”[7] sözcüğünü sıklıkla kullanarak ceza koşulunun yalnızca parasal olarak belirlenebileceği kanısını uyandırmaktaydı. Yeni TBK, tediye sözcüğüne yer vermekten kaçınmıştır. Bunun dışında para ve para dışındaki tüm edimler için geçerli olan ifa kavramını kullanmıştır. Bu nedenle parasal bir değer dışında da ceza koşulu kararlaştırılabilir. Örneğin; On ton buğdayın zamanında teslim edilmemesi durumunda %10 fazlasının bir ton buğdayın ceza koşulu olarak kullanılması olanaklıdır.[8]
Ceza koşulu asıl sözleşmenin yazgısına bağlıdır. Sözleşmenin içerisinde yer alabileceği gibi ayrıca bir sözleşme biçiminde de düzenlenebilir. Asıl sözleşme yasa tarafından bir geçerlilik koşuluna bağlanmış ise ceza koşuluna ilişkin sözleşme için de benzer geçerlilik koşulu aranacaktır.[9] Geçerlilik koşuluna bağlı asıl sözleşmede yer alan ceza koşuluna karşın tarafların sonrasında kendi arasında anlaşma yaparak yeni bir ceza koşulu belirler ise yeni ceza koşulu geçersiz olacaktır.[10]
Asıl borç geçersiz ise ceza koşulu da geçersizdir. Çünkü ceza koşulu fer’i niteliktedir. Asıl borcun eksik bir borç olması-örneğin; kumar borcu-, durumunda ceza koşulu da eksik bir borç olarak kalır. Ahlaki bir ödevin yerine getirilmesine dayanan bir borç ya da zamanaşımına uğramış bir borcun ifası için ceza koşulu kararlaştırılmışsa söz konusu ceza koşulu, bütünüyle geçerlidir. Dava hakkının dayanağı olabilir.[11]
Ceza koşulu kural olarak tüm sözleşmelerde öngörülebilir. Ancak; TMK m.119 gereğince nişanlılığın evlenme ile sonuçlanmaması durumunda, TBK m.346 gereği konut ve çatılı iş yeri kiralarında kiranın zamanında ödenmemesi durumunda, TBK m. 271/3 gereği hizmet sözleşmelerinde işçinin ceza koşulu ödeyeceğinin öngörüldüğü durumlarda, TKHK m. 24 gereği tüketicinin cayma hakkını kullanması durumunda ceza koşulu ödeyeceğinin öngörülmesi durumunda ceza koşulunun öngörülmesi sınırlandırılmıştır. Bunların dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu[12] ek m. 34 gereğince yurt dışı eğitim giderlerinin yabancı para üzerinden ödenmesi ve geri istenmesi durumunda ceza koşulunun alınabileceğine ilişkin hüküm bütünüyle kaldırılmıştır.[13] Bunların dışında; ticari ortaklık sözleşmeleri ceza koşulu içerebilir.[14]
Ceza koşulu, sözleşme ile aşırı derecede yüksek tutarda belirlenmişse yargıç indirime karar verebilecektir. Yargıcın indirim kararı verebilmesi için sözü edilen ceza koşulunun muaccel ve ödenmemiş olması gerekir.[15] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP’a göre; para borçlarında gecikme faizinin belirlenmesine yönelik olarak bir sınır öngörülmemişken ceza koşuluna da para borçlarına olduğu gibi eğilmek gerekir.[16] Nitekim, TTK m. 22’de taraflar tacir ise kararlaştırılan ceza koşulunun indirilemeyeceği öngörülmüştür. Ancak, ceza koşulunu ödeyecek tacirin ticari yaşamı bütünüyle son bulacaksa, tacirin kişilik hakkına, adalete ve hakkaniyete aykırı bir durum ortaya çıkacak ise ceza koşulu tutarı indirilebilir.[17]
Ceza koşulunun hukuksal niteliğini götürü tazminat olarak gören görüş; borca aykırı davranılması durumunda alacaklının uğrayacağı zararın önceden götürü olarak saptandığını öne sürer. Zarar varlığının ve zarar tutarının araştırılmasına gerek olmaması da götürü tazminat ile benzeşen diğer özelliğidir. Ancak; ceza koşulunun aşırı bulunması durumunda yargıç tarafından indirilebilme olanağından ve kusurun saptanması koşuluyla ceza koşulunu aşan tazminatın istenilebilmesinden ötürü ceza koşulu, götürü tazminattan ayrılır.[18] TUNÇOMAĞ’a göre; bu iki ayrıklık, ceza koşulunun götürü tazminat olarak görülmesine engel değildir. Çünkü; sözü edilen iki ayrıklığa karşın, ceza koşulunun ifaya zorlayıcı bir baskı ögesi olma özelliği devam etmektedir. Borçlu, ifaya uygun eylem yürütmediği durumda bir yaptırım ile karşılaşacağını önceden bilmektedir.[19]Götürü tazminat dışındaki diğer görüşler; ceza koşulunun yalnızca ceza niteliğinde olduğu, ceza koşulunun sigorta niteliğinde olduğu yönündedir.[20] Son olarak önemle belirtmek gerekir ki; ceza koşuluna ilişkin yasa hükümleri buyurucu nitelikte değildir. Taraf aksini kararlaştırabilir.[21]
B) Ceza koşulunda kusurun aranması
Ceza koşulunun ifası sürecinde kusurun aranıp aranmayacağı öğretide tartışmalıdır. Ceza koşulunun borçlunun kusuruna bağlı olmadığını öne süren görüş; ceza koşulunun asıl borca bağlı bir borç olduğunu, zorlayıcı nedenlerden ötürü borcunu yerine getiremeyen iyiniyetli bir borçlunun zorlayıcı nedenlerin illiyet bağını kestiğini ortaya koyması ile birlikte sorumluluktan kurtulabileceğini ve ceza koşulunun da asıl borca bağlı olmasından ötürü ceza koşulunu ödemekten de kurtulabileceğini öne sürmektedir. Oysa uygulamada ceza koşulları, zorlayıcı neden ya da kusursuz ifa imkansızlığı durumlarında ifayı güvence altına almaya yöneliktir. Bu durumda borçlu kusursuz olduğunu ortaya koyarak ceza sorumluluğu ödemekten kurtulabilir.[22] İkinci görüşe göre; ceza koşulunun tazmini için kusurun aranması gerekir.
KILIÇOĞLU’na göre; TBK m. 182/2’nin anlatımında bir anlatım bozukluğu bulunmaktadır. “Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez,” anlatımında “veya” sözcüğünün çıkarılıp yerine “ifa” sözcüğü getirilmelidir. Yasa koyucu olumsuz bir anlatımla ceza koşulunun borçlunun kusuruna dayandığını ortaya koymuştur. Yasanın anlatım bozukluğu içeren bu anlatımıyla; yalnızca borcun ifasının borçlu kusuru nedeniyle imkânsız duruma gelmesi, ceza koşulu sonucunu doğuracaktır. Bu yorum KILIÇOĞLU’na göre doğru değildir.[23]
TBK m. 182/2’nin yalnızca sonraki kusurlu imkânsızlık ile sınırlı olarak uygulanmasının KILIÇOĞLU’na göre olanağı bulunmamaktadır. TBK m. 112, genellikle borca aykırı davranışlarda kusur koşulunu ararken TBK m. 182’nin uygulama alanını kusurlu imkânsızlık ile sınırlı görmek çelişki doğuracaktır. Bu nedenle TBK m. 182/2 geniş yorumlanmalıdır. Bu doğrultuda ceza koşulunun istenilebilmesi için “borçlunun temerrüdü” ve “ayıplı ifada bulunma” gibi durumlarda da borçlunun kusur koşulu aranmalıdır.[24] TUNÇOMAĞ’a göre; kusur koşulunun yerine getirilmesi kural olarak, ceza koşulunu ödemek istemeyen borçlunun kusursuzluğunu ortaya koyamaması biçiminde olmalıdır.[25]
TBK m. 180 gereği; alacaklı borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe ceza koşulunu aşan zararlarını tazmin edemeyecektir. KILIÇOĞLU; sözü edilen maddenin, “ceza koşulunu aşan bölüm için kusur aranırken ceza koşuluna ilişkin tutarın istenilmesinde kusur aranmaz,” biçiminde yorumlanmasını onaylamamaktadır. KILIÇOĞLU’na göre; “ceza koşulunu aşan bölüme ilişkin zararlarda kusura ilişkin ispat yükünün alacaklı da olmasına karşın ceza koşulu kapsamında kalan zararlarda borçlunun kusuru bulunmadığını ortaya koyması gerekir.”[26] Özetle; ceza koşuluna kadar olan zararlarda zarar tutarının ispatına gerek duyulmazken kusur bakımından borçlunun kusursuzluğunu ortaya koyması gerekir. Ceza koşulunu aşan zarar isteminde ise hem zarar tutarını hem borçlunun kusurunu alacaklı ortaya koymalıdır. Sözleşme ilişkileri bakımından ispat yükü kuralı, borçlunun kusuru olmadığını kanıtlaması yönünde belirlenmişken bu durum sözü edilen kuralın bir ayrıklığı olarak görülebilir.[27]
Kanımızca: ceza koşulu istemi için zarar ve kusur ögelerinin bütünüyle eş olması ceza koşulunun, uygulamada hakkaniyete aykırı bir biçimde kullanılmasına hatta sıklıkla haksız şart olarak nitelendirilmesine yol açacaktır. Bütünüyle kusurun aranmaması görüşüne katılmamaktayız. Ancak; sözleşme ilişkileri kapsamında borca aykırı bir davranışta bulunan borçlu, sözleşmede yer alan ceza koşulunu yalnızca kusuru olmadığını ortaya koyarak ödemekten kaçınabilmelidir. Hem normal koşullar altında hem temerrüt durumunda ispat yükü, ceza koşulunu ödemek istemeyen borçluda olmalıdır. Lehine ceza koşulu öngörülmüş alacaklı, borçlunun kusurunu ispata yönelik eylemlere girişmek zorunda olmamalıdır. Nitekim, sözleşme ilişkilerinde TBK m. 112 gereği; ispat yükü, borçludadır.
Uygulamadaki sözleşmelerde sıklıkla, zorlayıcı neden ve kusursuz imkânsızlık durumlarında ifayı güvence altına almaya yönelik ceza koşulu anlatımları bulunsa da temerrüt durumunda bu tür anlatımların durumu kusur bakımından ayrıca ele alınmalıdır. Ceza koşulunu barındıran bir sözleşme ilişkisi içerisinde borçlu, zorlayıcı nedenden ötürü ifanın gecikmesinde kusurlu olmadığını ortaya koyarak tazminat ödemekten ve ceza koşulunun ifasından kurtulabilir. Buna karşın temerrüt durumunda; beklenmeyen durumdan ve zorlayıcı nedenden kaynaklı zararlardan sorumlu olacak olan borçlu, temerrüde düşmede kusurunun olmadığını ortaya koyma dışında, kurtuluş kanıtı getirerek de sorumluluktan kurtulabilir. Kurtuluş kanıtı getirerek sorumluluktan kurtulan borçlunun, ceza koşulu bakımından kusurlu olmadığını ortaya koyma yükümlülüğü devam etmektedir. Kanımızca; temerrüt içerisinde beklenmeyen durum gerçekleşirse beklenmeyen durumdan ötürü ortaya çıkan zararlardan kurtulmak için kurtuluş kanıtı getiren borçlu, sözleşmede yer alan ceza koşulunun ifasından kurtulmaz. Temerrüde düşmede kusurunun bulunmadığını ayrıca ortaya koymalıdır.
Gecikmiş ifanın reddedilmesi ve ek seçimlik hakların kullanıldığı evrede, borçlu kusuru bulunmadığını ortaya koymakla yükümlüyken zarar tutarını alacaklı ortaya koymalıdır. Sözleşmede bir ceza koşulunun bulunması durumunda ceza koşulu tutarına kadar olan zararı alacaklının ortaya koyması gerekmez. Buna karşın kusur bakımından borçlunun yükümlülüğü devam etmektedir. Özetle; olumlu zarar tutarı, sözleşmede yer alan ceza koşulu tutarından oldukça düşükse kusuru bulunmadığını ortaya koyamayan borçlu olumlu zarar tutarına bakılmaksızın ceza koşulundan sorumlu olacaktır.
İfada geciken ancak temerrüde düşmeyen borçludan ceza koşuluna ilişkin tutarın istenilmesi ile temerrüde düşen borçludan ceza koşulunun istenilmesi arasında kusur ve zarar yönünden ayrım bulunmamaktadır. Kanımızca; gecikmiş ifanın reddi sonucu ceza koşulunu aşan zararın istenilmesi üzerine kusur bakımından ispat yükü temerrüde düşen borçluda olmalıdır. Ceza koşuluna özgü olarak sözü edilen ayrıklık benimsenmemelidir. Sözleşmelere ilişkin maddi hukukta belirlenen ispat yükü kuralı devam ettirilmelidir. Her olasılıkta, ceza koşulunu aşan zarar için alacaklının ispat yükü devam edecektir.
C) Ceza koşulunun türleri
Ceza koşulunun türleri; seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu, ifayı engelleyen ceza koşulu biçimindedir.
C.1) Seçimlik ceza koşulu
Alacaklının ifayı ya da ceza koşulunu seçebildiği, seçme yetkisinin alacaklıda olduğu seçimlik borç ile benzeşen bir ceza koşulu türüdür. Bu seçim yenilik doğuran hak olarak nitelendirilir. Bu nedenle kullanım sonrasında geri alınamaz.[28]
C.2) İfaya eklenen ceza koşulu
Borçlunun belirlenen zaman ve yerde ifayı gerçekleştirmediği durumda, alacaklının hem ifayı hem ceza koşulunu isteyebildiği ceza koşulu türüdür.[29]
Alacaklı, ifa yeri dışında bir ifayı kabul etmek zorunda değildir. Ancak ifa yeri dışında ifa edilen bir edimi çekince kaydı koyarak kabul edebilir. Böylelikle hem ifayı hem ceza koşulunu isteyebilir. Çekince kaydı konulmadan kabul edilen ifaya ek olarak ceza koşulu istenemeyecektir.[30]
C.3) İfayı engelleyen ceza koşulu
Alacaklının yalnızca ceza koşulunu isteme yetkisine iye olduğu eş deyişle ifadan kurtulma cezası ya da dönme cezası olarak da adlandırılan[31] ceza koşulu türüdür. Alacaklıya belirli bir tutar ödenmesi sonucu sözleşmeden dönme hakkı tanıması özelliği gereği pişmanlık akçası ile benzeşir.[32] Ancak; pişmanlık akçası, sözleşme kurulduğu sırada alacaklıya yapılan ödeme gereği kazandırıcı bir işlem niteliğindeyken ifayı engelleyen ceza koşulu bir ödeme sözü içerir ve borç doğuran bir işlemdir.[33]
D) İfanın yanması
TUNÇOMAĞ’a göre; bölümsel ifa, hiç ifa etmeme gibi değerlendirilmelidir. Ceza koşulu isteyen alacaklı ceza koşulunu elde etmekle birlikte aksine bir anlaşma yok ise aldığı edimi geri vermelidir.[34]
TBK m. 181/1 gereği; dönme hakkının kullanılması durumunda, alacaklının istencini açıkladığı tarihe kadar gerçekleştirilmiş bölümsel bir ifa bulunmakta ise bu ifa borçluya geri verilmeyerek alacaklıda ceza koşulu olarak kalabilir. Bu durum taraflarca sözleşmeyle de öngörülebilir.[35]
TBK m. 181/1, dönme durumuna özgü olarak uygulanır. Fesih durumunda böylesi bir öngörü bu madde kapsamında geçerli olmamalıdır. Bunun dışında; TBK m.260/2 gereği; alıcının taksit ödemelerinde temerrüdü sonucu satıcı sözleşmeden dönecek olursa ceza koşulu, peşin olarak belirlenmiş satış bedelinin %10’unu geçemez. Bu nedenle taksitle satış sözleşmelerinde satıcının sözleşmeden dönmesi durumunda da ifa edilen kısımların alacaklıda kalması kararlaştırılamayacaktır.[36]
TUNÇOMAĞ’a göre; ceza koşulu, edimin bütününe ilişkindir.[37] Bu nedenle TUNÇOMAĞ; YARGITAY’ın “edimin zararları karşılayan bölümünü diğer zarar bölümlerinden ayırarak yalnızca zararın karşılandığı bölümü ceza koşulu olarak gören” kararını yerinde bulmamaktadır.[38]
[1] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 341.
[2] RG, T. 29.04.1926, S.359.
[3] Eren, 1338.
[4] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 342.
[5] Eren, 1343.
[6] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 343.
[7] Tediye: 1) Gerçekleşen bir alacağı para ile ödeme, 2) Para vb. bir şey verme, ödeme, (https://sozluk.gov.tr/, Son Erş. T. 26.09.2022). Tediye sözcüğünün karşılığı olarak “ödenim” sözcüğü önerilmektedir. (Velidedeoğlu ve Özdemir, 202).
[8] Kılıçoğlu, 987.
[9] Eren, 1340.
[10] Y. 15. HD, T. 19.03.1985-1985/243-916. (Aydemir, 159).
[11] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 344.
[12] RG, T.23.07.1965, S.12056.
[13] Kılıçoğlu, 987.
[14] Tunçomağ, Borçlar, 865.
[15] Eren, 1346.
[16] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 344.
[17] Y. HGK, T. 20.03.1974, E. 1970/T-1053, K.1974/422 (Eren, 1347).
[18] Tunçomağ, Borçlar, 861.
[19] Tunçomağ, Borçlar, 861-862.
[20] Diğer görüşler için bkz. Tunçomağ, Cezai Şart, 21-24.
[21] Eren, 1338.
[22] Eren, 1344.
[23] Kılıçoğlu, 1000.
[24] Kılıçoğlu, 1000
[25] Tunçomağ, Borçlar, 871.
[26] Kılıçoğlu, 1001
[27] Kılıçoğlu, 1001.
[28] Tunçomağ, Borçlar, 862; Eren, 1341; Gündüz, 268.
[29] Tunçomağ, Borçlar, 863.
[30] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 351; Eren, 1342.
[31] Eren, 1343; Kılıçoğlu, 996.
[32] Tunçomağ, Cezai Şart, 31; Eren, 1343.
[33] Tunçomağ, Borçlar, 864.
[34] Tunçomağ, Borçlar, 867
[35] Kılıçoğlu, 1001.
[36] Kılıçoğlu, 1002.
[37] Tunçomağ, Borçlar, 858.
[38] Y. 4. HD, T. 14.02.1941, 821/503 (Tunçomağ, Borçlar, 858-859).