A) Gecikmiş İfayı Ret Bildirimi
Hukuksal bir işlem olan ifadan vazgeçme açıklaması ile birlikte[1] ya da ifadan vazgeçilmesi sonrası dürüstlük kuralına uygun düşünme süresi içerisinde borçluya gecikmiş ifanın ret edildiği ve ifa yerine tazminat istenildiği bildirilebilir.[2] Gecikmiş ifayı ret, koşula bağlı olarak yapılamayacağı gibi borçlunun egemenlik alanına ulaştıktan sonra da geri alınamaz.[3] Alacaklı seçimlik hakkına yönelik beyanını TBK m. 10’a göre geri alabilir.[4] TBK m. 10/1: Geri alma açıklaması, diğer tarafa öneriden önce veya aynı anda ulaşmış ya da daha sonra ulaşmakla birlikte diğer tarafça öneriden önce öğrenilmiş olursa, öneri yapılmamış sayılır.
Öğretideki bir görüşe göre; gecikmiş ifayı reddin ya da dönme açıklamasının vazgeçme açıklaması ile birlikte açıklanması zorunludur.[5] Bir başka görüşe göre; gecikmiş ifadan vazgeçilmesi ile birlikte yeğlenen seçimlik hakkın da bildirilmesi mutlak değildir.[6] ÖZ’e göre; çok kısa bir karar verme süresinin geçmesi bildirimin hemen yapılmadığı anlamına gelmez.[7]Ancak koşulların gerektirdiği en kısa sürede bildirim olmalıdır.[8] Hemen bildirim borçluyu korumaya yöneliktir ve zorunludur.[9] Malın değeri yükselirse olumlu zarar istenilmesi, düşerse olumsuz zarar istenilmesi gibi durumların önüne geçmek istenilmiştir.[10] Öğretide bu durumu anlatmak için spekülasyon sözcüğü kullanılmaktadır.[11] Aynen ifadan vazgeçme açıklamasından ayrık olarak gerçekleştirilen seçimlik hak kullanımı ya da gecikmiş ifayı ret bildirimi, hukuksal işlemdir[12] ve koşula bağlı olarak kullanılamaz.[13] Tek başına gecikmiş ifanın reddedildiği ve olumlu zararın istenildiği bildirim, şekle bağlı değildir.[14] Ancak HMK m. 200 ve TTK m. 18’de yer alan kuralların göz önünde bulundurulması gerekir.[15] Tek taraflı ve varması gerekli bir istenç açıklamasıdır.[16] İstenç açıklamasını yapacak olanın tasarruf yetkisinin ve fiil ehliyetinin bulunması gerekir.[17]
Açık olan ifanın reddine yönelik istenç açıklamasının ya da yorum eylemi ile kullanıldığı belirlenen seçimlik hakkın geri alınması söz konusu değildir.[18] Seçimlik haklardan biri kullanıldıktan sonra aynen ifa istemine geri dönülemez.[19]
Gecikmiş ifadan vazgeçilmesi sonucu alacaklının iki ek seçenekten birini kullanacağına ilişkin bir açıklama yapmadığı durumlarda eş deyişle alacaklının susması durumunda aynen ifa ve gecikme tazminatı isteminde bulunduğu varsayılır.[20] Buna karşın TBK m. 212/2’de yer alan muayyen vadeli ticari satımlarda zilyetliğin devri için belirli bir vade öngörülmüşse ve satıcı temerrüde düşerse alacaklının susması durumunda gecikmiş ifayı reddettiği varsayılır. Belirli vadeli ticari satımlarda susma eylemi, gecikmiş ifayı ret ve ifa yerine tazminat isteme anlamına gelmektedir. Aynen ifayı isteyen alacaklının, bunu hemen satıcıya bildirmesi gereklidir.[21]
Tekinay’a göre; TBK m. 125’de yer alan seçimlik hakların kullanılması sürecinde ek süre veren alacaklının örtülü olarak ifayı ret ettiği benimsenmelidir. Ek süre veren alacaklının sürenin bitiminde yine aynen ifayı isteyeceğini beklemek akla yatkın değildir.[22] Feyzioğlu’na göre; verilen ek süre, üç seçimlik hakkı da ilgilendirmektedir. Aynen ifanın ret edildiği varsayımında alacaklı artık bu yeğlemesini geri alamayacaktır.[23] Bunun dışında hemen bildirimde bulunmayan alacaklının seçimlik hakları kullanma olanağı son bulmamaktadır. Aynen ifayı istemeyen alacaklı, seçim hakları kullanabilmek için yeni bir ek süre verebilir.[24]
Feyzioğlu’na göre; ek süre verilmesini gerektirmeyen durumlardan yalnızca borçlunun ifayı gerçekleştirmeyeceğini açıkça söylemesi durumunda hemen bildirime gerek yoktur.[25] Tekinay’a göre; yalnızca ifanın gerçekleşmeyeceğinin açıkça söylendiği durumlarda değil, diğer süre verilmesine gerek olmayan durumlarda da hemen bildirim zorunluluğu olmamalıdır ve doğrudan tazminat istenebilmelidir.[26] İfanın açıkça gerçekleşmeyeceğinin söylenmesi durumunda, tazminat isteminde bulunan alacaklıya karşı hemen bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği öne sürmenin, dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı konusunda Tekinay[27] ve Feyzioğlu[28] koşut görüş bildirmektedir. ÖZ’e göre; süre verilmesini gerektirmeyen durumlarda alacaklıdan hemen bildirimi beklemek alacaklıyı aynen ifaya zorlamak olabilir. Öte yandan borçlunun durumunda da bir belirsizlik olmamalıdır. Bu nedenle süre verilmesini gerektirmeyen durumlarda eylemsiz kalan alacaklının dönme hakkını kullandığı varsayılmalıdır.[29]ÖZ’ün bu görüşüne göre; alacaklı, ek süre verilmesi gerekmeyen durumlarda gecikmiş ifanın reddi ile birlikte olumlu zararı istiyorsa hemen bildirimde bulunmalıdır.[30]
B) Gecikmiş İfayı Ret Bildiriminin Geri Alınması
Ek süre verilmesi sonucu hemen bildirimde bulunarak bir seçimlik hakkın alacaklı tarafından seçilmesi, yenilik doğuran bir haktır ve geri alınamaz.[31] Bu durum birtakım sakıncalara yol açabilir. Olumlu ya da olumsuz zarar istemleri belirli ögeler bakımından benzerlik gösterir. Ortalama bir tacir, kendisi için elverişli olan zarar türünü seçmekte zorlanabilir. TBK m. 19 bağlamında gerçek zararın yorumlanması ya da alacaklıya belirli koşullarda tanınan seçimlik haklarda değiştirme hakkı çözüme katkı sağlayabilir.[32] Değiştirme hakkı, yenilik doğuran hakkın kullanılması sonucu alacaklıya beklenilen yararın TMK m. 2 dürüstlük kuralı çerçevesinde sağlanamaması nedeniyle gündeme gelebilir. Bu hak, alacaklıya bir keyfiyet sağlamadan, ifa yerine olumlu zarar ya da dönme sonucu olumsuz zarar seçenekleri arasında bir geçiş sağlayacak biçimde bir defaya özgü olarak alacaklıya sağlanabilir.[33] SEROZAN’a göre; yenilik doğuran hakların geri alınamama özelliği, diğer tarafın güveninin korunması gereğince sınırlanabilir.[34] Yeni dönme kuramı gereği; dönmenin sözleşmeyi sonlandırmayıp içeriğini dönüştürdüğü de göz önünde bulundurulunca haklı özel nedenlerin varlığı durumunda alacaklı tazminattan dönmeye ya da dönmeden tazminata geçebilir.[35] BUZ’a göre; gecikmiş ifayı ret bildirimi, borçlunun yararlarına uygunsa ve borçlu bu duruma karşı çıkmıyorsa geri alınabilir.[36] HAVUTÇU’ya göre; olumlu zarar isteminden sonra sözleşmeden dönme seçeneği ya da sözleşmeden dönme ile olumlu zarar istemine geçiş olanağı, yenilik doğuran hakların hukuksal niteliği doğrultusunda doğal bir sonuç olarak seçimlik hakları kullanan kişiye tanınmamalıdır.[37] Bu durumda gecikmiş ifayı ret sonucu olumlu zarar istemlerine karşın kusurlu olmadığını ortaya koyabilen borçlu, tazminat ödemekten kurtulmuş olacaktır.[38]
C) Gecikmiş İfayı Ret Bildiriminde Kusurun Etkisi
Temerrüt sonucuna ulaşmak için açıklanan nedenlere ek olarak kusur şart değildir. Ancak temerrüdün birtakım sonuçları kusura bağlıdır. Temerrüt nedeniyle gecikme tazminatının ya da TBK m. 125/2 yer alan seçimlik hakların kullanılmasıyla birlikte ifa yerine olumlu zararın ve dönme sonucu olumsuz zararın istenilebilmesi kusur koşulunu gerektirir.[39] Önemle belirtmek gerekir ki salt temerrüde düşme durumu, temerrüt faizi istemi, gecikmiş ifayı ret ve dönme hakkının kullanımı kusura bağlı değildir.[40]
Gecikmiş ifayı ret hakkının kullanılması kusura bağlı değilken olumlu zarar isteminin kusura bağlı olması birtakım çekinceleri doğurmaktadır.[41] Bunlardan ilki; borçlu temerrüde düşmede kusurlu olmadığını ortaya koyarsa olumlu zararın giderilmesi istemi yargıç tarafından reddedilecektir. Bu durumda değişim kuramına göre olumlu zararın giderimini isteyen alacaklı, edim yükümlülüğüne bağlı kalacak ve kendi edim yükümlülüğünü tam olarak yerine getirecektir.[42] İkincisi; yargıcın, borçlunun kusuru ölçüsüne göre tazminattan indirime karar vermesi ile değişim kuramına göre kendi edimini tam olarak yerine getirmek zorunda kalan alacaklının daha elverişsiz bir konumda yer aldığı durumdur. Bu durumda sözleşmeye bağlı olmayan taraf yani borçlu daha elverişli bir konuma gelmiş olur.[43]
Sözü edilen durumların sakıncalarından kaçınmak için ortaya atılan bir görüşe göre; alacaklı, borçlunun kusursuzluğunu ortaya koyması sonucu seçimlik haklarına geri dönebilmelidir ve sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmelidir.[44] Bu görüşe ek olarak; alacaklı, borçlunun kusursuzluğunu ortaya koyduğu durumda yeniden ek süre vererek sözleşmeden dönebilmelidir.[45] Bir başka görüşe göre; kusursuzluğunu ortaya koyan borçlu yalnızca kendi ediminin değerini aşan zararların gideriminden kurtulmalıdır.[46]
GAUCH VE SCHLUEP’e göre; borçlunun kusursuzluğunu ortaya koyması sonucu gecikmiş ifayı ret eden alacaklı, ifadan vazgeçme beyanı ile bağlıdır ve aynen ifa istemine geri dönemez. Bu aşamadan sonra alacaklının tek seçeneği dönme hakkı olmalıdır.[47] SCHENKER’e göre; seçimlik haklar bir bütündür ve gecikmiş ifanın reddi sonucu borçlu kusursuzluğunu ortaya koyar ise alacaklı aynen ifa isteminde bulunabilmelidir ya da ek süre vererek sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmelidir.[48]
D) Sözleşmeler Bakımından Gecikmiş İfanın Reddi
Gecikmiş İfayı ret ile birlikte olumlu zarar istemini oluşturmak hemen hemen tüm sözleşmelerde olanaklıdır. Özel sözleşme tiplerinden olumlu zararın sınırlandırıldığı tek ayrıklık taksitle satış sözleşmeleridir. Tüketiciyi koruma amacıyla alıcının temerrüdü durumunda satıcının gecikmiş ifanın reddi ile birlikte olumlu zarar isteminde bulunma olanağı kapatılmıştır. [49] (TBK m.259) Bunun dışında TKHK kapsamında tüketicinin seçimlik hakları içerisinde geciken ifanın reddi ile olumlu zarar istemi sayılmamıştır.
Yalnızca sözleşme ilişkileri kapsamında etkin olan olumlu zarar isteminin, ortaklık sözleşmelerinde istenilip istenilemeyeceği tartışma konusudur. Şirket (Ortaklık) sözleşmelerinin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olup olmadığı tartışmasının dışında tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olarak görenler temerrüdün hukuksal sonuçlarının etkinlik kazanabileceği yönünde görüş bildirmektedir. VON STEİGER, ifa yerine olumlu zarar istenebileceğini öne sürerken[50] SCHENKER, sözleşmeye bağlı kalan ortaklar yararına yönelik çözümü yeğlemektedir.[51] MÜLLER ise yalnızca değişim kuramına göre olumlu zarar istenebileceği yönünde görüş bildirmektedir.[52] HAVUTÇU’ya göre en fazla iki ortak bulunan bir ortaklıkta, değişim kuramına göre olumlu zarar istenilmelidir.[53] Kanımızca; sermaye borcunu zamanında yerine getirmeyen bir sözleşme ortağı, sözleşmede adı geçen diğer ortakların yararına olumlu zararı, değişim kuramına göre ödeyebilir. Söz konusu hesaplama, ödeme zamanında gerçekleştirmiş olsaydı diğer ortakların içerisinde bulunacağı duruma göre değil, ortaklığın bulunacağı durum göz önünde bulundurularak yapılmalıdır. Bu nedenle; adi ortaklıkta dayanışmalı[54] (müteselsil) alacaklılık durumunaözgü yol izlenilmesi gerekirken anonim ortaklıkta ifadan vazgeçilip seçimlik hakkı kullanma sürecini yönetim kurulu yönetmelidir. Bu aşamada önemle belirtmek gerekir ki TTK m.482/1 gereği; sermaye koyma borcunu zamanında yerine getirmeyen kimse, ihtara gerek duyulmaksızın temerrüde düşer.
E) Kişiler Bakımından Gecikmiş İfanın Reddi
E.1) Dayanışmalı alacaklılık ve borçluluk
Sözleşmede birden çok kişi taraf ise TBK m. 114’ün yaptığı yollamaya dayanılarak borçlular dayanışmalı olarak sorumlu tutulabilir.[55]Dayanışmalı alacak, borcun tümünün birden çok alacaklı olması durumunda herhangi biri tarafından istenilebilmesi durumudur. Borçlu da alacaklılardan herhangi birine ifayı gerçekleştirmekle ifadan kurtulur.[56] Birden çok alacaklı olduğu durumda; borçlunun güvenliği için alacaklıların birlikte eylem yürütmesinde ve vazgeçme bildirimini birlikte yapmalarında yarar vardır. Çünkü; alacaklıların ayrı süre belirlemesi ya da alacaklıların bir kısmının ifa yerine olumlu zarar istemesine karşın diğer kısmının sözleşmeden dönmesi söz konusu olabilir. Birlikte eylem yürüten alacaklılardan herhangi birinin değişim kuramına göre tazminat istemesinde bir engel yoktur. Buna karşın, fark kuramına göre giderim(tazminat) istenilmesi için alacaklıların birlikte eylem yürütmesi zorunludur. Değişim kuramından ayrık olarak fark kuramına göre tazminat isteminde bulunulduğunda, alacaklıların tümünün hukuksal durumu bu istemden etkileneceği için birlikte eylem yürütmek zorunludur.[57]
Dayanışmalı borç, birden çok borçlunun her birinden borcun tümünün istenebildiği ve borcun tümü ifa edilene kadar borçluların tümünün sorumlu olduğu borç ilişkisidir.[58] Dayanışmalı borçluluk söz konusu ise fark kuramına göre tazminat istemi için tüm borçlulara karşı gecikmiş ifayı ret bildiriminde bulunulmalıdır. Çünkü bir borçluya karşı alacaklının ifayı reddi durumunda diğer borçlular da karşı edimi isteme olanağını yitirir. Değişim kuramına göre giderim istenildiğinde ise borçlulardan birine ihtarda bulunup ek süre verilerek ifadan vazgeçildiğinin bildirilmesi yeterli olabilmektedir.[59]
E.2) Alacağın devri ve borcun üstlenilmesi
Alacağın devri[60] ile bir alacağın alacaklısı iye olduğu hukuksal gücü bir başkasına devretmiş olur. Bu devir işlemine borçlu katlanmak zorundadır. Alacağın özü devir işlemiyle birlikte hiçbir değişime uğramaz.[61] Tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmede alacağın devri söz konusu olmuş ise borçlunun temerrüdü sonucunda olumlu zarar istemi, yeğlenen tazminat isteme yöntemine göre değişkenlik gösterecektir. Değişim kuramına göre istem oluşturabilmesi yalnızca karşılıklılık gerektiren bir olanak değildir.[62] Bu nedenle alacağı devralanın yararı gereği değişim kuramı doğrultusunda devralan tek başına olumlu zarar isteminde bulunabilecektir. Ancak fark kuramına göre tazminat istemi, eski alacaklının sözleşmedeki taraf olma durumuna etki eden bir durumdur. Bu nedenle fark kuramına göre olumlu zarar istemini, devralanın onayı ile devreden oluşturmalıdır.[63]
Borcun üstlenilmesi ya da yüklenilmesi alacağın devrinin bütünüyle karşıtıdır. Alacağın devrinde bir alacağın iyesi değişirken borcun üstlenilmesinde değişen borçludur. İki durumda da borcun konusu değişmez. Borcun üstlenilmesinde yeni bir borçlu ortaya çıkarken borç değişmeden varlığını korur.[64] Alacaklının onayı ile eski borçlunun borçlu olma durumu sona erer.[65] Ancak eski borçlu kendi edimini yerine getirmekten kurtulurken karşı edim üzerindeki alacaklı konumunu sürdürür.[66]
Sözleşmeye konu borç üstlenilmişse alacaklı hem eski hem yeni borçluya ek süre vermelidir. Alacaklı değişim kuramına göre giderimi isteyecek ise eski borçluya karşı gecikmiş ifayı reddettiğini bildirmesi işlevsizdir. Değişim kuramına göre giderim istenilirse eski borçlunun sürdürdüğü alacaklı konumu gereği ifayı kabul yükümlülüğü bulunmaktadır. Değişim kuramında alacaklının, eski borçluya ifa ile borçtan kurtulma olanağı olduğu gibi eski borçlunun da alacaklı konumu sarsılmamış olur. Ancak fark kuramı doğrultusunda giderim istenilirse eski borçlunun karşı edimi istem hakkı ortadan kalkacağı için alacaklının eski ve yeni borçluyu birlikte düşünerek eylemde bulunması eş deyişle ihtar, süre verme ve gecikmiş ifayı ret bildiriminde bulunması çıkarlar dengesine uygun olacaktır.[67]
[1] Feyzioğlu, 261; Havutçu, 63; Yıldız, 183.
[2] Öz, Eser Sözleşmesi, 178; Havutçu, 101; Tekinay, 765.
[3] Havutçu, 61.
[4] Antalya, 555.
[5] Velidedeoğlu ve Özdemir, 245; Tunçomağ, Borçlar, 946.
[6] Oğuzman ve Öz, 510, d.631; Tekinay, 765.
[7] Öz, Eser Sözleşmesi, 179.
[8] Öz, Eser Sözleşmesi, 178; Havutçu, 101; Tekinay, 765.
[9] Eren, 1263.
[10] Öz, Eser Sözleşmesi, 179.
[11] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 459; Tunçomağ, Borçlar, 946; Velidedeoğlu ve Özdemir, 245; Gündüz, 163; Yıldız, 163, d.875.
[12] Eren, 1261, Havutçu, 60; Ateş, 70.
[13] Velidedeoğlu ve Özdemir, 245; Eren, 1262; Ateş, 70.
[14] Eren, 1261; Ateş, 70.
[15] Ateş, 70, d.34.
[16] Havutçu, 60; Ateş 70.
[17] Havutçu, 61; Ateş, 70.
[18] Havutçu, 98.
[19] Tekinay, 767.
[20] Tekinay, 765; Antalya, 550.
[21] Kılıçoğlu, 929.
[22] Tekinay, 765.
[23] Feyzioğlu, 261
[24] Feyzioğlu, 261; Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 459
[25] Feyzioğlu, 262.
[26] Tekinay, 770.
[27] Tekinay, 769.
[28] Feyzioğlu, 262.
[29] Oğuzman ve Öz, c.1, 531-532.
[30] Yıldız, 192.
[31] Havutçu, 60; Eren, 1262.
[32] Gündüz, 60.
[33] Ergüne, 255.
[34] Serozan, c.3, 233.
[35] Serozan, c.3, 233.
[36] Buz, 311; Yıldız, 187, d.1044.
[37] Havutçu, 98.
[38] Tunçomağ, Borçlar, 949.
[39] Oğuzman ve Öz, c.1, 470.
[40] Oğuzman ve Öz, c.1, 471; Serozan, c.3, 235.
[41] Havutçu, 104.
[42] Schenker, a.g.k, 230’dan aktaran Havutçu, 105.
[43] Schenker, a.g.k, 231’den aktaran Havutçu, 105.
[44] Keller ve Schöbi, a.g.k, 276’den aktaran Havutçu, 105.
[45] Schenker, a.g.k, 237’den aktaran Havutçu, 105.
[46] Keller ve Schöbi, a.g.k., 276’dan aktaran Havutçu, 105.
[47] Gauch ve Schluep Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, II, 5.Auflage, Zürich 1991II, N.3030’dan aktaran Havutçu, 106.
[48] Schenker, a.g.k., 236-237’den aktaran Havutçu, 108-109.
[49] Havutçu, 96.
[50] Von Steiger, Werner: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, Erster Halbband, Basel und
Stuttgart 1976.VIII/1’den aktaran Havutçu, 42.
[51] Schenker, Franz: Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldverzugs, Diss. Freiburg, 1988, 167’den aktaran Havutçu, 42.
[52] Müller, R.: Gesellschaftvertrag und Synallagma, Diss. Zürich 1971, 129’dan aktaran Havutçu, 43.
[53] Havutçu, 43.
[54] Velidedeoğlu ve Özdemir, 309; Tunçomağ, Borçlar, 1034.
[55] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 439.
[56] Eren, 1378.
[57] Havutçu, 112.
[58] Eren, 1358.
[59] Havutçu, 113.
[60] “Alacağın geçirilmesi” (Tunçomağ, Borçlar, 1074); “alacağın geçirimi” (Velidedeoğlu ve Özdemir, 341).
[61] Tunçomağ, Borçlar, 1074.
[62] Havutçu, 110.
[63] Havutçu, 111.
[64] Tunçomağ, Borçlar, 1123.
[65] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 276.; Eren, 1415.
[66] Havutçu, 111.
[67] Havutçu, 111.