Ayırt Edicilik Nedir?
1. Ayırt Edicilik Kavramı
Günümüzde ticari işletmeler “işletme adı”, tacirler “ticari unvan”, çeşitli girişimler de[i] mal ve hizmetleri için “marka” kullanarak kendi yakın örneklerle eş olmadıklarını ortaya koymak için toplumun “ayırt etmesine” yarayacak işaretler kullanırlar. Ayırt edicilik, her ne kadar işaretlerin birbirinden ayırt edilmesi ise de –son aşamada marka olarak bir mal ya da hizmet için kullanılacağından- aslında bu işaretlerin temsil ettiği mal, hizmet, işletme ya da tacirlerin “itibarını, niteliğini, sürekliliğini, mali durumunu” kısacası temsilinde bulunduğu olgunun tüm alt ögelerini diğer benzerlerinden ayırt etmeye yarar.
İşaretin ayırt edici niteliği; çeşitli araçlarla bir işaretin toplum belleğinde yer edinmesidir. Eş deyişle, işaret halkın ilgisini çekiyorsa, akıllarda kalacak bir şekilde halkın gözü önüne sunuluyorsa ayırt edicidir[ii].
2. Markanın Ayırt Edicilik İşlevi
Marka özelinde ayırt edicilik; ayrıca bir açıklamaya gereksinim duyulmayacak şekilde “bir girişimin topluma sunduğu mal ve hizmetlerin, diğer teşebbüslerin topluma sunduğu mal ve hizmetlerden ayırt edilebilmesi işlevini haiz markanın” şüphesiz en önemli unsurudur. Hatta Yargıtay bir kararında[iii] “Marka, en geniş anlamda, gerçek veya tüzel kişinin mal veya hizmetini ayırmaya yarayan ayırt edici işaret olduğundan…” anlatımına yer vererek markanın ayırt edicilik işlevinin önemine dikkat çekmiştir. 556 sayılı KHK madde 5’te tescil edilebilme koşulu olarak aranan iki önemli şarttan biridir[iv]. Marka hukukunun ulusal ilk mevzuatı olan Alamet-i Farika Nizamnamesi’nin[v] adını aldığı alamet-i farika sözcüğü “ayırt edici işaret” anlamına gelmektedir[vi].
Marka ve işaret arasındaki ilişkinin açıklanması zorunludur. Şöyle ki; her marka bir işaretten meydana gelir, ancak her işaret marka olamaz. İşaret çok geniş bir kavram olup bilgi veya ileti ileten ve beş duyudan biri tarafından algılanabilen herhangi bir ögedir.[vii]
İşaret, markadan daha geniş bir üst başlıktır. İşaretlerin yalnızca bir kısmı marka olmak için yeterli nitelikte görülebilir.[viii] Markanın ayırt edicilik işlevi doğrudan “işaretin ayırt ediciliğine” bağlıdır. Marka olarak kullanılacak işaret tek bir ögeden oluşuyorsa ayırt edicilik değerlendirmesi bu işarete, birden çok ögeden oluşuyorsa markanın bütününün bıraktığı izlenime bakılarak yapılır[ix]. ATAD’ın “Have a Break… Have a Kit Kat” kararında[x], “Kitkat” çikolata markasının tanınmış ve evleviyetle ayırt edici olduğunu, “Have a Break” anlatımının aynı sınıf mallar için ayırt edici olmadığını ancak “işaretin markasal kullanımı[xi]” ile söz edilenin ilgili çevrece mal veya hizmetin belirli bir işletmeye[xii] ait olduğunun tanımlanması olduğu ve bu nedenle bu anlatımın, “Kitkat” ile bağlantılı olarak kullanılmasıyla ayırt edicilik kazanacağını belirtmiştir. Sonuç olarak markayı oluşturan işaretler bir bütün olarak ele alınmalı, ayırt edici olup olmadığı işaretin bütünü ile ilgili olarak tartışılmalıdır.
İşaretin ayırt edici niteliğinde ise tescili istenen mal ve hizmetlerin[xiii] ilgili olduğu toplum kesimi göz önünde bulundurularak değerlendirme yapılır.[xiv] Dolayısıyla ilgili toplum kesiminin her marka türünü algılaması eş olmayacağından, renk markaları, ses markaları, slogan markaları ve 3 boyutlu markalar gibi marka öbeklendirmelerinde ayırt ediciliğin ispatı, geleneksel markalara oranla daha güçtür[xv].
Markanın temel olarak; ayırt etme işlevi, kaynak gösterme işlevi, reklam işlevi ve garanti işlevi olarak dört işlevi öne çıkmaktadır. Markanın kaynak gösterme işlevinin önemi; malların piyasaya sürüm yöntemlerinin değişmesi, lisansa dayalı üretim modellerinin yaygınlaşması, ortak markaların kabul edilmesi gibi etkenlere dayalı olarak zamanla yerini “ayırt etme fonksiyonuna” bırakmıştır[xvi]. Ancak yine de ayırt edicilik dolayısı ile bir marka, bir malın veya hizmetin hem hangi teşebbüse ait olduğunu göstererek “kaynak gösterme işlevine” katkıda bulunur hem de kendi simgesel gücü ile diğer işaretlerden ayrılır[xvii]. Hatta bir görüşe göre ayırt edici niteliği bulunmayan işaretlerin ayırt edici güç kazanması “belirli bir işletmenin markası olarak” algılanmaya başlamasıyla tescil edilebilir[xviii]. İşletmesel kökeni belirtme ile ayırt edicilik işlevi arasındaki bağ güçlüdür. O kadar ki tescil edilmemiş bir işaret birkaç işletme tarafından kullanılıyorsa, işaretin hangi işletmeyi işaret ettiği doğal olarak belli olmayacaktır ve işaret ne kadar kullanılsa ve tanıtılsa da hiçbir işletme açısından ayırt edici nitelik kazanamadığı sonucuna varmak gerekir[xix].
Diğer yandan ayırt edicilik çok kere “tanımlayıcılık” kavramının[xx] tersi olarak düşünülebilir. Ancak bu zıtlık her durum ve koşulda geçerli değildir. Herhangi bir varlığın niteliklerini tanımlayan her işaret, tanımlayıcıdır. Ancak her somut olayda tanımlayıcılık tescil engeli değildir ve[xxi] katı bir şekilde anlaşılmamalıdır[xxii]. 207/2009 sayılı AB marka tüzüğünün 7/1-c ve 556 sayılı KHK’nin 7/1-c maddesi anlamındaki işaretler[xxiii], hedef tüketici kitlesinin bakış açısına göre, normal kullanımda doğrudan ya da dolaylı olarak, tescil edilmek istenen mal veya hizmetin karakteristik özelliklerini gösteren işaretlerdir[xxiv]. Daha da açılması gerekirse “priz” kelimesi tektir ve tanımlayıcıdır yani bütün prizlere karşılık gelir. Prizin sınıflandırılması onun bir kavram olduğunu değiştirmez. Ancak, (A) girişiminin ürettiği priz ile (B) girişiminin ürettiği prizleri ayıran (A) ve (B) girişimlerinin ürettiği prizlerinin üzerine veya ambalâjlarına koydukları işaretler yani markalarıdır.[xxv]
Sonuç olarak ayırt ediciliğin kazanılmasında rol oynayan etkenler; -bunlarla sınırlı olmamakla birlikte-kavramı akla getirme, kavram adına yakın olmama, ürünü öne çıkaran ögelerden birini akla getirme, bellekte kalan bir işaret olma, anlamsızlık ve estetik güçtür.[xxvi]
2.1 Soyut Ayırt Edicilik
Soyut ayırt edicilik, ayırt ediciliğin bir alt ögesidir.[xxvii] Bir işaretin/ markanın “bir girişimin mal veya hizmetlerini, başka bir girişimin mal veya hizmetlerinden ayırt edebilme yetisi” olarak tanımlanır.
Öğretide soyut ayırt ediciliği bulunmayan işaretin kullanım sonucu ayırt edicilik kazanması olanaklı değil ise de Yargıtay zıt görüştedir[xxviii]. Somut ayırt edicilik ile olan ayrımını “herhangi bir mal veya hizmetten bile soyut düşünüldüğünde” ayırt edicilik özelliği bulunan işaretler olarak görüp daha sağlıklı bir şekilde anlamlandırabiliriz.
Örnek vermek gerekirse; “süper” sözcüğünün, soyut ayırt ediciliği yoktur. Çünkü süper sözcüğü yaşamın hemen her alanında kullanılmaya açık bir işarettir. Bu kelime bir kişinin, bir malın ya da bir yerin bir niteliği şeklinde karşımıza çıkabilir. Bir başka örnek, “lux” sözcüğü herhangi bir mal ya da hizmetin niteliği olabilir. Diğer yandan “Adidas” hiçbir dilde hiçbir anlama gelmeyen bir sözcüktür ve markanın mimarı Adolf Dassler’in adından anlamsızca türetilmiştir. Bu nedenle “Adidas” sözcüğünün soyut ayırt ediciliği güçlüdür.
2.2 Somut Ayırt Edicilik
Somut ayırt edicilik “bir girişimin belirli bir mal veya hizmeti için tescili talep edilen işaretin, diğer girişimlerin mal veya hizmetlerinden ayırt edebilme” olarak nitelendirilmektedir. Somut ayırt edicilik, soyut ayırt edicilik bakımından kendini belli etmiş bir işaretin; üzerinde cisimleşeceği mal veya hizmet ile olan ilişkisine göre belirlenir. “Bazı mal veya hizmetler için ayırt edici nitelikte olan bir işaret, başka mal ya da hizmetler için bu niteliğe erişemeyebilir.[xxix]
Soyut ayırt edicilik bir işaret için mutlak tescil engeli iken[xxx], somut ayırt edicilik kullanım sonucu aşılabilecek bir tescil engeline karşılık gelir.[xxxi]
Marka olarak tescil edilebilecek işaret, üzerinde kullanıldığı mal/hizmetin cinsine ve niteliğine uzaklaştıkça somut ayırt edicilik gücü artar.[xxxii]
Örnek vermek gerekirse; Bir kağıt markası olarak ne kağıdı ne de hammaddesi selülozu çağrıştırmayan “BOND” sözcüğünün seçilmesi; “CopiePaper” gibi “copy paper” eş deyişle İngiliz dilinde kopya kağıdı anlamına gelen bu sözcüğün-fonetik benzerliği korunarak- değiştirilerek seçilmesi, somut ayırt edicilik bakımından daha güçtür. Kısaca, işaret üzerinde bulunduğu malın cins, nitelik, karakter, miktar, kalite ve amacından uzaklaştıkça somut ayırt ediciliği güçlenir[xxxiii].
Ancak bir marka zayıf olmakla beraber ayırt ediciliğini yitirmemiş olabilir. Bir marka zayıf olmakla birlikte, zamanla ayırt edicilik kazanabilir. Bunun tam tersi de olanaklıdır. Eş deyişle, bir marka zamanla ayırt edici özelliğini yitirebilir, zamanla “jenerik ad” haline gelebilir.[xxxiv]
[i] 556 sayılı KHK madde 5 (Kanun Hükmünde Kar.nin Tarihi :24/6/1995, No : 556 Yetki Kanununun Tarihi : 8/6/1995, No : 4113 Yayımlandığı R.G.Tarihi : 27/6/1995, No : 22326)’te geçen “teşebbüs” kavramı Sabih Arkan tarafından eleştirilmiştir. Arkan “işletme” kavramının kullanılması gerektiğini beyan etmektedir. (bkz ARKAN, Sabih; Marka Hukuku Cilt I, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,Ankara 1997, sf.36.).
[ii] TEKİNALP, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012,Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5.bası, sf.365.
[iii] bkz. “Atılım” Kararı,Yargıtay HGK’nun 12.12.2007 tarih veE.2007/11-965 ve K.2007/961 sayılı kararı için bkz. (www.kazanci.com.tr – erişim tarihi 07.03.2016).
[iv] 556 sayılı KHK Madde 5 – Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.
[v] Osmanlı İmparatorluğu döneminde Türkiye’de markaların bir kanunla korunması ilk kez 1872 yılında bir Nizamname ile düzenlenmiştir . Bu Nizamname’nin düzenlenmesinden 16 yıl sonra, Türkiye’de Marka Hukuku konusunda yapılan ilk düzenleme olarak 1888 tarihli “Farikalar Mamulatı ile Eşyayı Ticariye’ye Mahsus Alameti Farikalara Dair Nizamname” karşımıza çıkmaktadır.
[vi] ÖZDAL, Şule.; “556 Sayılı KHK’nın 5. Maddesi Çerçevesinde Marka Olarak Tescil Edilebilecek İşaretler”, İstanbul, 2005, sf. 3.
[vii] ÇOLAK, Uğur; Türk Marka Hukuku, İstanbul 2012, 1.Bası sf.18.
[viii] 556 sayılı KHK md. 7.
[ix] AYHAN, Rıza; Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2015, 8.Bası, sf 182.
[x] ATAD, Bovemij Verzekeringen NV v Beneluc-Merkenbureau, C-108/5, 07/09/2006, (Europolis), bkz., (http://curia.europa.eu/, erişim tarihi 14.03.2016).
[xi] bkz. İşaretin Markasal Kullanımı.
[xii] Avrupa mevzuatında 556 sayılı KHK’mızda teşebbüs olarak tanımlanan kavram daha dar bir biçimde “işletme” olarak tanımlanmıştır.
[xiii] Bkz. Somut Ayırt Edicilik.
[xiv] TÜRK PATENT ENSTİTÜSÜ MARKA İNCELEME KILAVUZU (M.İ.K.); md.1.1-iii.
[xv] ÇOLAK, Uğur; sf.21.
[xvi] ARKAN, Sabih; Marka Hukuku Cilt I, Ankara 1997, sf.38.
[xvii] TEKİNALP, Ünal; sf. 366.
[xviii] DOĞAN, Beşir Fatih;Marka Hukukunda Ayırt Edici Güç Kazanma, BATİDER, C.XXIV Sa.1, Ankara 2007, sf.237.
[xix] DOĞAN, Beşir Fatih: BATİDER, sf.225.
[xx] Bu paragraf her ne kadar kavramsal bazda bir inceleme olduğundan “Ayırt Edicilik Kavramı” başlığı altında incelenmesi gerekse de, uygulamadaki sonuçları neticesi bakımından burada işlemeyi uygun bulduk.
[xxi] Bkz. “Somut Ayırt Edicilik”.
[xxii] ÇOLAK, Uğur; sf.19.
[xxiii] 556 sayılı KHK md. 7/1-c: Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar.
[xxiv] ÇOLAK, Uğur; sf.19.
[xxv]TEKİNALP, Ünal;sf.366.
[xxvi] TEKİNALP, Ünal; sf.366-367.
[xxviii] Bkz. “İşte Avantaj” kararı; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 17.11.2011 tarih ve E.2010/4352 ve K.2011/15354 sayılı kararı için bkz. (Erişim Tarihi: www.kazanci.com.tr – 03.03.2016).
[xxix] TPE ( M.İ.K) Madde 1-2-ii.a.
[xxx] Yargıtay aksi görüştedir. Bkz.19.Atıf, ayrıca aynı yönde; DOĞAN, Beşir Fatih; FMR 2006 sf.34,35,38.1
[xxxi] DOĞAN, Beşir; FMR 2006, sf. 34-35.
[xxxii] YASAMAN, Hamdi; Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi,Cilt I, İstanbul 2004, sf.19
[xxxiii] TEKİNALP, Ünal; sf.367.
[xxxiv] YASAMAN, Hamdi;sf.19.