A) Değişim ve fark kuramları
Zarar verenin ödeyeceği tazminat, hiçbir koşulda gerçekleşen zararın en yüksek sınırını geçemez.[1] Tazminatın hesaplanması bu nedenle önemlidir. Birkaç bardağın bir mağazada kırılması durumunda zararın hesaplanması kolayken zararın hesaplanması her durumda kolay olmayabilir. EREN’e göre; yoksun kalınan kar, çalışma gücünün kısmen kaybı, basın yoluyla şeref ve hasiyetine saldırı gerçekleşen bir iş adamının itibari zararı gibi zarar türlerinin hesaplanması zordur ya da hesaplanması zarar görenden beklenemez. Hesaplanması zarar görenden beklenilemeyen zarar türleri bakımından yargıca geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Sözü edilen takdir yetkisi daha çok delillerin değerlendirilmesiyle ilgilidir. Ancak zarar tutarının belirlenmesi yönünden de takdir yetkisi geçerlidir. [2]
Söz edildiği üzere, olumlu zarara ilişkin tazminat istemi, TBK m. 112’nin bir görünümüdür. TBK m. 114/2 uyarınca tazminat ve zararın hesabında da sözleşe dışı sorumlulukla ilgili olan TBK m. 50 ve devamı uygulanır.[3]
ÖZ’e göre tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerde zararın hesaplanması kolay bir iş olarak görülebilirken karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde birtakım sorunlarla karşılaşılmaktadır. Öncelikle, alacaklının kendi ediminin göz önünde bulundurulması ile ortaya çıkan hesaplama yöntemi ile yalnızca ifa edilmeyen edimin göz önünde bulundurulmasıyla yapılacak olan hesaplama yöntemi arasında bir yeğleme yapmak gerekir.[4] Eş deyişle, olumlu zararın istenilmesi için alacaklının kendi edimini yerine getirip getirmemesinin gerekliliği üzerinde tartışma bulunmaktadır. Öğretide bu konuya ilişkin iki ana görüş bulunmaktadır. Bunlar; değişim ve fark kuramlarıdır. Öğretide yer alan üçüncü bir görüş ise edimin yerine getirilmesi konusunda seçimlik bir hak bulunduğu yönündedir.[5] Değişim ve fark kuramları, olumlu zarar kalemlerinden “ifa edilmeyen edimin değeri” kalemine ilişkin zararın karşılanmasına yöneliktir.
Üçüncü seçimlik hak; alacaklının, fark ya da değişim kuramlarından zararın giderilmesi için kendi yararına olan kuramı seçme olanağının bulunduğuna yöneliktir. Alacaklı, seçimlik hakkı kullanmaz ise fark kuramını seçtiği varsayılır. Ancak borçlu bir süre vererek değişim ya da fark kuramlarından birinin alacaklı tarafından seçilmesini isteyebilir. Verilen sürede seçim hakkı kullanılmaz ise fark ya da değişim kuramları arasındaki seçim hakkı borçluya geçer.[6] Para borçlarında fark kuramı ya da değişim kuramı eş sonucu vereceğinden ötürü seçimin yapmanın etkin bir yönü yoktur.[7]
Değişim Kuramına göre; sözleşme konusu edimi reddeden alacaklının tazminat isteminde bulunabilmesi için kendi edimini yerine getirmesi gerekir. Alacaklı kendi edimini yerine getirmediği sürece borçlu, ödemezlik def’ini ileri sürebilecektir. Öğretide doğruluğu kabul edilen fark kuramına göre; alacaklı, edimi yerine getirmek zorunda kalmadan kendi edimi ile tazminat istemi arasındaki farkı borçludan isteyebilmektedir.[8]
ETBK m.188/2’de; ticari satışlarda satıcının temerrüdü durumunda alıcının ifa yerine isteyebileceği tazminatın, öğretide somut yöntem olarak adlandırılan hesaplama biçimi düzenlenmektedir. Öğretide; fark kuramının yasal bir örneği olan bu hesaplama biçiminin adi satışlarda da uygulanmasının hakkaniyete daha uygun olacağı ve zararın hesaplanması sürecinde fark kuramının değişim kuramına göre yeğlenmesi gerektiği savlanmaktadır. Bu nedenle ETBK’de yer alan “ticari muamelesinde satıcı” anlatımı TBK’den çıkartılarak yerine “satıcı borcunu ifa etmezse” anlatımı kullanılmıştır. Bu değişiklik sonrası satıcının temerrüdü durumunda alıcı; edim yerine geçecek bir alımı, TMK m. 2 dürüstlük kuralına uygun olarak satın alıp satıcı ile anlaştığı tutar ile dürüstlük kuralına uygun olarak gerçekleştirdiği alım arasındaki ayrımı satıcıdan isteyebilir.[9]
Fark kuramını savunan yazarların bir bölümü, sözleşmedeki karşı edimin yerine getirilip getirilmediğine bağlı olarak ayrım gözetmektedir. Sınırlı Fark Kuramına göre; olumlu zararın hesaplanmasında fark yöntemi, yalnızca alacaklının edimini yerine getirmediği durumlarda kullanılabilir. Karşı görüşte olanlar ise alacaklının seçim hakkını kullanmasının fark kuramı uygulamasını daraltmayacağını öne sürmektedir.[10]
Olumlu zararın fark ya da değişim kuramına göre istenilmesi, zararın kapsamında değişime yol açmaz.[11] Fark kuramının; işlemleri kolaylaştırması ve tazminat alacaklısının kendi borcunun ifasından kurtulması gibi yararları bulunmaktadır. Ancak kendi borcunu ifadan kaçınan tazminat alacaklısı gerçekte edimi ifa edemeyecek durumda olabilir ya da kendi edimini yüksek ölçüde çıkarına uygun değerlendirmiş ve bunu gizlemiş olabilir. Değişim kuramı, fark kuramının sözü edilen sakıncalarının önüne geçebilir.[12]
60 çuval un için borçluya 40.000 TL ödemesi gereken alacaklı, aynen ifayı ret etmiş ve olumlu zararı istemişse ve başka bir satıcıdan 60 çuval unu 60.000 TL ödeyerek alabilmişse 20.000 TL fazla ödemede bulunmuştur.[13] 20.000 TL’yi olumlu zarar kalemi olarak isteyebilir.
Karşılıklı edimlerden biri para değilse örneğin; 300.000 TL’lik bir ev ile 400.000 TL’lik bir araç sözleşme gereği devredilecekse ve araç teslimini yüklenen borçlu temerrüde düşmüşse, ifayı ret edip olumlu zarar isteyecek olan taraf (ev devretme borçlusu), değişim kuramı uygulanırsa evi devretmesi karşılığında 400.000 TL araç bedelini isteyebilecektir. Fark kuramı uygulanırsa yalnızca aracın evden artık olan değeri 100.000 TL olumlu zarar olarak istenilebilecektir.[14]
B) Fark kuramında somut ve soyut yöntem
TBK m. 213 değişikliği ile fark kuramının; “yalnızca ticari satımlara özel uygulanabilir bir yöntem olduğu, diğer durumlarda uygulanamayacağı,” savı artık öne sürülmemelidir.[15] TBK m. 213 ile fark kuramının uygulama alanını genişletilmiştir. Bunun dışında, fark kuramı için soyut ve somut hesaplama yöntemleri öngörülmüştür.[16] Soyut ve somut zarar giderim anlayışları, ifadan vazgeçilerek olumlu zarar istenildiği durumlara özgü kullanılmak üzere öngörülmüştür. Sözleşmeden dönme yeğlemesi yapılırsa bu yöntemler kullanılamaz.[17]
B.1) Somut yöntem
Somut yönteme göre; bir alacaklı ya da alıcı, satın aldığı edimi zamanında edinemeyerek başka bir satıcıdan söz konusu edimi almaktadır. Başka bir satıcıya ödemiş olduğu bedel ile ifada geciken satıcının sözleşmesinde belirlenen bedel arasındaki farkı, söz konusu alıcı tazminat olarak isteyebilir. (TBK 213/2) Buna koşut olarak; satıcı, sözleşmeye konu bedeli zamanında edinemeyerek malı başkasına satabilir. Başkasına satış yaparak elde ettiği değer ile ilk alıcının sözleşmesinde belirlenen bedel arasındaki fark, söz edilen satıcı tarafından tazminat olarak istenilebilir. (236/2) Buna somut ya da müşahhas zarar denilmektedir.[18]
B.2) Soyut yöntem
TBK 213/3 gereği; Borçlanılan edimin borsada kayıtlı bir fiyatı bulunuyorsa ya da başkaca bir kimseden satın almaya gerek duyulmaksızın piyasada satış bedeli belirli ise sözleşmede belirlenen bedelle ifa günündeki piyasa fiyatı arasındaki fark, tazminat olarak istenilebilir. Koşut olarak satıcı, sözleşmeye konu malı başkaca bir kimseye satmak zorunda kalmış ise ödeme günündeki[19] piyasa fiyatı ile satış bedeli arasındaki farkı temerrüde düşen alıcıdan isteyebilir. (TBK m. 236/3)
Örneğin; Bir alıcı, satıcıdan kilosu 15 liradan 1.000 kilo tütün satın almıştır. Satıcının ifada gecikmesiyle temerrüde düşmesinden ötürü alıcı, başka bir satıcıdan eş nitelikte tütünü kilosu 16 liradan satın almışsa kilo başına 1 liradan 1.000 liralık zararı, somut zarardır. Vâdede tütünün yürürlükteki fiyatı 16 lira ise alıcı başkasından tütün satın almadan da 1.000 liralık farkı soyut zarar olarak isteyebilir. Ancak yürürlükteki fiyat 14 lira ise alıcı için zarar söz konusu değildir. Alıcının temerrüdünde de ilk anlatımlara koşut olarak; alıcının temerrüde düşmesinden ötürü satıcı tütünleri başka bir alıcıya 13 liradan satmış ise kilo başına 2 liradan 2.000 lira zararı, somut zarar olarak görülmelidir. Bedelin ödenmesi gereken tarihte tütünün yürürlükteki fiyatı 13 liraya düşmüşse bu durumda satıcı, tütünü başkasına satmaya zorunlu olmadan da 2.000 liralık farkı soyut zarar olarak isteyebilir. Ancak yürürlükteki fiyat 16 liraya çıkmışsa satıcının zararı söz konusu olmayacaktır.[20]
TBK m. 236’da ticari satışlar için kabul edilen fark teorisi, diğer tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde kıyas yoluyla uygulanabilir.[21]
C) Para borçlarında olumlu zarar
C.1) Temerrüt faizi
Faiz borcu, herhangi bir para borcunun zamanında ödenmemesi durumunda doğar.[22]Belirli koşullar doğrultusunda temerrüde düşen borçlu, temerrüt faizi ödemek zorunda kalır. Çünkü; temerrüt faizi, temerrüde düşme sonucu kendiliğinden ortaya çıkar. Kanuna ve sözleşme koşullarına koşut olarak faiz kavramına özgü özelliklere göre de biçim alır.[23]
Yasal bir faiz olan temerrüt faizi, alacaklının temerrüt süresince söz konusu parayı kullanamaması nedeniyle uğradığı zararın en alt sınırına karşılık gelmektedir.[24] Borçlu ifayı zamanında yerine getirmiş olsaydı bile alacaklının temerrüt faizinden daha düşük faiz getiren ya da faiz getirmeyen bir yere yöneleceğinin ispat edilmesi, temerrüt faizi uygulamasının önüne geçmeyecektir.[25]
Temerrüt faizi, temerrüt tarihinden itibaren işlemeye başlar. EREN’e göre; dava ya da takip tarihinden itibaren temerrüt faizi işletilmelidir.[26] PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES ve YARGITAY’a göre; dava dilekçesinde temerrüt faizinin istenilmediği durumda ıslahla birlikte temerrüt faizi istenilmişse temerrüt faizi ıslah tarihinden itibaren işletilmelidir.[27] Bunun dışında; temerrüt faizinin, yargıcın karar verdiği andan itibaren işletilmesi gerektiği de savlanmaktadır.[28]
Temerrüde ilişkin kurallar buyurucu olmadığı gibi temerrüt faizine ilişkin kurallar da buyurucu değildir. Ancak TBK m. 121/3 anlatımında, temerrüt faizi üzerine temerrüt faizinin uygulanamayacağı yönünde buyurucu bir kural öngörülmüştür. Bu kurala ayrıklık olarak görülebilecek bir kararında YARGITAY; işlemiş faiz borcunun varlığını ve tutarını onaylayan borçlunun, temerrüt faizine ilişkin alacağını yenileme yoluyla anaparaya ekleyerek anapara alacağına dönüştürme olanağı bulunduğunu ve buna bağlı olarak yeniden temerrüt faizi yürütülebileceğini,”[29]kararlaştırmıştır.
Sözleşmede belirlenmediği sürece temerrüt faizi, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un[30] (KFTK) ikinci maddesinin ilk maddeye yapmış olduğu yollama gereği; %9’dur. KFTK m. 1/2 gereği; Cumhurbaşkanı, bu oranı %10 oranında indirebilir ya da %100 oranında artırabilir.
KFTK m. 2/3 gereği; sözleşmesel faiz oranı belirlenmiş ancak temerrüt faizi belirlenmemişse temerrüt faizi, kararlaştırılan sözleşmesel faizden düşük olamaz.
TBK m. 120/2 gereği; sözleşme ile kararlaştırılacak temerrüt faiz oranı KFTK ile belirlenen faiz oranının %100’ünü aşamaz. Bu nedenle en yüksek sözleşmesel temerrüt faiz oranı %18 olacaktır.
Ticari işlerde; TTK madde 8 gereği; taraflar, bir sınırlamaya bağlı olmadan faizi kararlaştırabilecektir. Anlatımda yer alan faiz hem sözleşmesel faizi hem temerrüt faizini kapsamaktadır.[31] Ancak; ekonomik özgürlüğe, ahlaka, dürüstlük kuralına, kişilik haklarına aykırı olan belirlemeler geçersiz sayılacaktır. Bunun dışında, belirlenen faiz oranının aşırı yararlanma ya da yanılma olarak nitelendirilmemesi gerekir.[32] Kararlaştırılan faiz oranı aşırı yüksek görülürse yargıç, ceza koşulunda olduğu gibi temerrüt faizinde indirime gidebilecektir. ETBK, adi işler bakımından da indirim uygulamasını öngörmekteydi. TBK m. 120/2 ile adi işlere özgü buyurucu kural getirilmiştir.[33] Ticari işlerde, sözleşme ile kararlaştırılacak faiz oranını sınırlayan buyurucu kural ise TTK m.1530/7 gereği; Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası (TCMB) tarafından belirlenen Mal ve Hizmet Tedarikinde Geç Ödemelerde Uygulanacak Temerrüt Faiz Oranıdır. 2022 Ocak ayında duyurulan oran %17,25’dir.[34]
Öğretide baskın olarak temerrüt faizinin bir tazminat olduğu görüşü [35]benimsenmekle birlikte GÜNDÜZ, temerrüt faizinin kanundan kaynaklanan bir ceza koşulu olduğunu savunmaktadır.[36] Kanımızca; GÜNDÜZ’ün görüşü yerindedir. Temerrüt faizi; zarar isteminin oluşturulması için alacaklının zararını ispat etmesinin gerekmemesi, özelliğinden ötürü ceza koşulu ile benzeşmektedir. Bunun dışında temerrüt faizinin, kusura dayanmaması eş deyişle borçluya kusuru olmadığını ortaya koyup tazminattan kurtulma olanağını tanımaması özelliği de bulunmaktadır. Bu özellik, temerrüt faizinin kanundan kaynaklanması nedeniyle sözleşmesel olarak öngörülen ceza koşullarına göre daha elverişli bir konumda olması gerektiği düşüncesine dayandırılabilir.
Kanımızca; temerrüt faizini tazminat istemi olarak gören görüş; olumlu zarar istemi kapsamında olan aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme seçimlik hakkının para borçlarındaki karşılığını, aynen ifaya ek olarak temerrüt faizi olarak görmektedir.[37] Oysa temerrüt faizini aşan zarar için aşkın zarar isteminde bulunulabilir.
Kanundan kaynaklanan temerrüt faizi oranının üzerinde bir faiz kararlaştırmış olduğu durumlarda, borçlunun temerrüdü söz konusu olursa aşkın zarar isteminden vazgeçmiş olduğu varsayılamaz. Bu durum, ceza koşulunun kararlaştırılmış olmasının, ceza koşulunun karşılayamadığı zararın istenmesine engel olmadığı kuralıyla koşutluk gösterir.[38]
Aşkın zarar, temerrüt faizi aracılığı ile karşılanamayan zarar bölümü için istenilebilirken olumlu zarar, ceza koşulu ile giderilemeyen zarar bölümü için istenilebilecektir. Kanımızca; bu durum, temerrüt faizinin ceza koşulu ile benzeşen başka bir yanıdır.
C.2) Aşkın zarar
Alacaklının elde ettiği temerrüt faizi zararını karşılamaya yetmiyorsa borçlu ek aşkın(munzam) zarar ödemekle yükümlü olur. Ancak borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ve ifanın kendisine yüklenemeyecek nedenlerden ötürü geciktiği ortaya koyarsa aşkın zararı karşılamaktan kurtulabilir. [39]
Davalı bankanın; zorunlu olan tüm ögeleri taşıyan çeki, ortaklığın gerçek yetkililerince imzalanıp imzalanmadığını denetleme yükümlülüğü yoktur. Bu nedenle, kusuru olmayan bankanın aşkın zararı karşılaması beklenilmez.[40]
Fiili(eylemli) zarar ve yoksun kalınan kazanca ilişkin kurallar, aşkın zarar bağlamında ayrılık göstermez. Söz konusu kurallar eş bir biçimde aşkın zarar da geçerlidir.[41]
Beklenmeyen durumda borçlu, temerrüt faizini ödemekle yükümlüdür. Ancak borçlu kusuru olmadığını ortaya koyarsa aşkın zarar istenilmemelidir.[42]
Aşkın zararın kusur ögesi dışında temerrüt faizinden ayrılan özelliği; alacaklının, edindiği temerrüt faizini aşan bir zararının olduğunu ortaya koymakla yükümlü olmasıdır.[43] Paranın kullanılamaması, para şişkinliği gibi ana nedenler dışında YARGITAY’ın; “borçlunun temerrüde düşmesi sonucu alacaklı, bankadan kredi almış ve ödemenin yapılmamasından ötürü sıkıntıya düşmüş ise o tarihte kredi almasının zorunlu olup olmadığı araştırılarak aşkın zarara uğrayıp uğramadığı saptanmalıdır,” biçiminde üçüncü kişilere karşı oluşan zararların da kapsam içerisine alınması gerektiği yönünde kararı bulunmaktadır.[44]
Yüksek para şişkinliği yaşanan ülkemizde, temerrüt faizi para şişkinliği nedeniyle gerçekleşen zararları karşılayamıyorsa alacaklı, karşılanmayan bölümü isteyebilmelidir.[45] Para şişkinliğini gösteren bilinen ve tanınmış olgularla zararın temerrüt faizini aştığı kanıtlanabilmelidir.[46] Tek başına para şişkinliği öne sürülerek temerrüt faizini aşan aşkın zararın istenilebileceği öğreti yaygın olan görüştür.[47] Buna karşın YARGITAY’ın; “havale bedelinin eline geç ulaşmasından dolayı ne gibi bir zarara uğradığı kendisine sorulmadan, ispat yükü ilgili kişiye yükletilmeden yalnızca eşya fiyatlarındaki artış oranı göz önüne alınarak davacının zarara uğradığının kabul edilmesi eksik inceleme doğurmuştur. Bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir,” yönünde kararı bulunmaktadır.[48] Yargıtay bu eğilimde; aşkın zararın ortaya konulması için bilenen ve tanınmış olgular yerine olaya göre somut ögeler aramaktadır.[49] Son durumda YARGITAY, somut delillerle aşkın zarar saptanması uygulamasını öteleyip yüksek para şişkinliği nedeniyle para değerinin düşmesi ve mevduat faizlerinin ya da devlet tahvillerinin temerrüt faizinden yüksek olduğu durumlarda aşkın zararın varlığını doğrudan kabul etmiştir.[50]
Değerdüşürümü ve yabancı para borçlarında ortaya çıkan kur kaybı gibi nedenlerden ötürü aşkın zarar istenilebilir. Değerdüşürümü durumunda; yatırım gideri ve değerdüşürümü sonrası gider arasındaki fark istenebilecekken[51] hem kur kaybı hem değerdüşürümünde alacaklı, zamanında ifa gerçekleşseydi ülke parasını yabancı paraya çevireceğini ortaya koyabilirse bu konulara ilişkin aşkın zararı isteyebilecektir.[52]
AYRANCI; faiz istemlerinin saklı tutulmaması ile bu hakkın ortadan kalkmasına karşın aşkın zararda bu durumun söz konusu olmadığını öne sürmektedir.[53] KILIÇOĞLUNA göre; TBK m. 122 anlatımından böylesi bir sonuca ulaşılamaz. Hakkın saklı tutulmaması örtülü vazgeçme olarak görülebilir. Nitekim ilk dava, kısmi dava değil tam dava olarak görülür.[54] YARGITAY; “zarar görenin ilk davasında fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması gerektiği” görüşündedir.[55]
Yargıç, yalnızca karar anındaki aşkın zararı değil, saptaması olanaklı diğer olası zararların da tazminine karar verebilir. Karar anında gerçekleşeceği belli olan olası zararın belirlenmesi olanağı, yalnızca para borçlarına özgü değildir. Yargıç, diğer tazminat türleri bakımından da göz önünde bulundurabilir.[56]
C.3) Yabancı para borçlarında
TBK m. 99 gereği; konusu para olan borç kural olarak ülke parasıyla ödenir. Ancak bu buyurucu bir kural değildir. Taraflar, Türk Lirası (TL) dışındaki bir para birimini ödeme aracı olarak kararlaştırabilirler. Bu durumda borçlunun seçimlik hakkı bulunmaktadır. Borçlu ister doğrudan yabancı para birimi üzerinden ister ödeme günündeki TL karşılığı üzerinden ödemede bulunabilir. Alacaklının bu ödemeyi kabul etmemesi durumda alacaklının temerrüdü söz konusu olacaktır. Borçlunun ödemeyi geciktirdiği durumda sözü edilen seçimlik hak, alacaklıya geçecektir. Alacaklı ister TL olarak ister yabancı para biriminin ödeme günündeki TL karşılığı üzerinden ödemeyi isteyebilecektir.[57]
Yabancı para borçlarında temerrüt durumunda KFTK m. 4(a): “Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde,yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.”
C.4) Kripto paralarda olumlu zarar istemi
Blokzincir uygulayımbilim(teknoloji) olanağı ile birlikte yaşamımızda etkinlik kazanan kripto varlıklarını öbeklendirmek, yazılımcıların yaratıcılığına bağlı olarak gelişim gösterdikleri için oldukça güçtür.[58] Yine de YÜKSEL VE GÜÇLÜTÜRK; parasal kripto varlıklar, menkul kıymet benzeri kripto varlıklar ve hizmet amaçlı kripto varlıklar olmak üzere üçlü bir ayrım oluşturmuştur.[59]
Parasal kripto varlıkları eş deyişle kripto paraları, etkinliğini sürdüren düzenlemelere göre bir ödeme aracı olarak değil, ifa aracı olarak değerlendirmek gerekir. Söz edildiği üzere “ödeme kavramı” para borçlarına özgüdür.[60] TCMB tarafından çıkarılan “Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik[61] gereği; kripto paralar, para olarak değerlendirilmemektedir. Ortada bir para değeri olmadığı için para borcuna özgü yasalar etkinlik kazanamayacaktır.[62] Bu nedenle temerrüt faizinin de kripto paralar üzerinde uygulanma olanağı bulunmayacaktır.
Kripto paraların hukuksal niteliği gereği sözleşmelerde ödeme aracı olarak kullanılmaması bir yana ifa aracı olarak bile kullanılamayacağına ilişkin tartışmalar bulunmaktadır.[63] Kanımızca; kripto paraların hukuksal niteliği, TCMB’nin çıkardığı bir yönetmelikle belirlenmiştir ve bundan ötürü sözleşmelere getirilmiş herhangi bir sınırlama söz konusu değildir. TBK m. 12 gereği; sözleşmelerde şekil serbestliği ilkesi geçerlidir. Kanunda yer alan bu maddeye karşın sınırlandırmalar yine kanunla olmalıdır. Yönetmelikler aracılığı ile sözleşmelere getirilen şekil şartları göz önünde bulundurulmamalıdır. Bu nedenle taraflar sözleşme ile kripto paraları ifa aracı olarak belirleyebilirler.
Kanımızca; kripto paralar her ne kadar para olarak görülmese de piyasada değeri olan bir ifa aracıdır. Edim konusu kripto para olan bir sözleşmede olumlu zarar, soyut yöntemle istenilmelidir. Sözleşme ilişkisi çerçevesinde diğer zarar ögeleri ayrıca ispatlanarak istenilebilir.
C.5) Kambiyo senetlerinde temerrüt durumunda olumlu zarar istemi
Taraflarca vadenin önceden belirlenmesinden ötürü kambiyo senetlerinde borçlu temerrüdü söz konusu olursa ihtara gerek yoktur.[64] Ancak ihtar gönderilmiş olsa bile temerrüt sonucu doğmayabilir. Çünkü kambiyo senedi, alacaklının borçluya senedi bizzat sunması koşuluyla ödenir. (TTK m. 708)[65](ETTK m. 620). Alacaklı borçluya senedi sunmadığı sürece vade gelmiş olsa bile temerrüt sonucu doğmaz.[66]
Kambiyo senetleri özünde para borcunu içermesinden ötürü temerrüt durumunda vade tarihinden itibaren temerrüt faizi işletilir.[67]
D) Olumlu zararın hesaplanacağı an
D.1) Genel olarak zararın hesaplanma anı
Öğretide zararın istenileceği zaman tartışmalıdır. Zarar verici olayın doğduğu tarih, davanın açıldığı tarih ya da yargıcın karar verdiği tarih zararın hesaplanacağı an olarak görülebilir. Türk-İsviçre hukuk öğretisinde baskın olan görüş; yargıcın karar verdiği anın göz önünde bulundurulmasıdır.[68] TBK m. 75 gereği; bedensel zararlarda, zarar hesaplanırken yargıcın karar vereceği anın göz önünde bulundurulması kural olarak belirlenmişken baskın olan öğreti görüşü bu kuralın diğer zarar türleri bakımından da uygulanması gerektiği yönündedir.[69] Türk hukuku uygulaması ise öğretideki görüşlerden ayrık olarak zarar verici olayın gerçekleştiği anı öne çıkarmakta ve yeğlemektedir.[70]
D.2) Temerrüt durumunda zararın hesaplanma anı
Temerrüt durumunda olumlu zararın hesaplanma anı olarak, İsviçre uygulamasında vazgeçme beyanının ulaştığı an yeğlenmektedir.[71] Buna karşın temerrüt anı ile vazgeçme beyanının ulaştığı an arasında alacaklıya bir seçim hakkı verilmesi gerektiğini savunulmaktadır. Bu görüşlerin dışında; muacceliyet anının, temerrüt anının ya da karar anının göz önünde bulundurulması gerektiği yönünde görüşler de bulunmaktadır.[72]
İfanın reddi sonucu kural olarak olumlu zarar, ifadan vazgeçtiği ana göre hesaplanır.[73]İfadan vazgeçme, verilen ek süre dolmadan bildirilmişse sürenin sona erdiği an göz önünde bulundurulur.[74] İhtara gerek olmayan durumlarda, temerrüt anındaki olumlu zarar tutarı tazminat istemine konu olmalıdır.[75]
Borçlunun temerrüde düşme anından alacaklının ifayı ret ettiği ana kadar ifanın değerinde bir artış ortaya çıkarsa bu istenilebilir. Ancak gecikmiş ifayı ret sonrası değer artışları hesaba alınmaz. Çünkü, alacaklı ifadan vazgeçerek değer artışlarından da vazgeçmiş olur.[76]Sözleşmeye konu ana edimin değeri bakımından BGE ve YARGITAY’a göre; ifadan vazgeçilme anı göz önünde bulundurulur.[77]
Alacaklının, bu yeğlemeyi yapmadan önce, kendi açısından olumlu zararını ispat edebileceğinden – ki, bu bazen zordur ve bunun olumsuz zarardan daha yüksek olduğundan emin olması yararınadır. Zira, bir kez seçim yapan alacaklı, sonradan olumsuz zararın daha uygun olduğunu (gerek ispat olanağı gerekse tutar bakımından) ayırdına varsa da yeğlemesini değiştiremeyecektir.[78] Bu aşamada, hesaplama ile ilgili açıklamaların dışında belirtmek gerekir ki; ilke olarak zarar, olayın gerçekleştiği yerdeki değer göz önünde bulundurularak hesaplanır.[79]
Temerrüt için edimin asli ya da yan edim yükümlülüğü olmasının önemi yoktur. Yan edimin ifası tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme ilişkisi içerisinde ise yan edime dayanılarak temerrüde ilişkin haklar kullanılabilir. Ancak yan edimin ifasında temerrüt nedeniyle asıl edim üzerinden olumlu zarar istenemez.[80]
E) Yapma borçlarında zarar istemi
TBK m. 113 uyarınca alacaklı, giderleri borçluya yükletilerek edimin kendisi ya da bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesini yargıçtan isteyebilir.
TBK m. 113’de yer alan bu hak, nama ifa olarakda adlandırılmaktadır. Nama ifa istemi için borçlunun kusuru aranmaz. Bu durum, aynen ifa istemi ile benzeşmektedir. Kanımızca, TBK m. 113’de yer alan olanak aynen ifa kapsamında değerlendirilmelidir.
FURRER, MÜLLER-CHEN, ÇETİNER; TBK m. 113’de yer alan seçeneği, TBK m. 125/2 ‘de yer alan seçimlik hakların dışında alacaklıya tanınan ek bir hak olarak nitelendirmektedir. Aynen ifadan vazgeçildiği için de bu hakkın kullanılması için borçlunun temerrüde düşürülmesi gerektiğini ve temerrüt üzerine seçimlik haklarda olduğu gibi ek süre verilmesinin yerinde olacağını savlamaktadır.[81] YARGITAY, nama ifayı aynen ifa olarak görmekte ve süre verilmesi koşulunu aramamaktadır.[82]
Kanımızca; Yargıtay’ın görüşü yerindedir. TBK m. 113’e göre istemde bulunan borçlu öncelikle aynen ifayı amaçlamaktadır. Alacaklı ifadan vazgeçmemiştir. Edimin eksik kalan bölümünün aynen ifası için ek süre vermeye gerek yoktur. Öte yandan alacaklı TBK m. 113 doğrultusundaki istemi zaten yargıca başvurarak oluşturmaktadır. İhtarın yerine geçen durumlar içerisinde icra takibi[83] yapmak ve dava açmak durumları da hemen hemen tüm öğreti kaynaklarında benimsemektedir. “TBK m. 113 istemi, borçlu temerrüde düşmeden oluşturulamaz”[84] söyleminin de bir işlevi bulunmamaktadır.
Yapma borçlarına yönelik olarak alacaklının açıklanan nedenlerle TBK m. 113’deki yönteme başvurması, TBK m. 125’de yer alan seçimlik haklara karşın edimin eksik kalan bölümünün istenilmesi aşamasında kusurun aranmamasından ötürü daha elverişlidir. İstemin yargıçtan istenilmesi bakımından ise daha zorlayıcıdır. Son olarak belirtmek gerekir ki; aynen ifa kapsamında değerlendirilen TBK m. 113 istemi kusura bağlı değilken bu istem kapsamında borçlunun gecikmesine bağlı ek zararlar kusura dayanarak istenilebilir.[85]
[1] Eren, 831.
[2] Eren, 832.
[3] Eren, 1207.
[4] Oğuzman ve Öz, c.1, 394.
[5] Havutçu, 59.
[6] Antalya, 571.
[7] Antalya, 571.
[9] TBK m. 213 gerekçesi. çevrimiçi kanun gerekçesine ulaşım ve kaynak İsviçre Hukuku anlatımı için Bkz. http://www.ilhanhelvacidersleri.com/turk-borclar-kanunu/turk-borclar-kanunu-madde-213, son er. T. 22.09.2022
[10] Antalya, 570.
[11] Havutçu, 114.
[12] Oğuzman ve Öz, c.1, 395.
[13] Kılıçoğlu, 933.
[14] Oğuzman ve Öz, c.1, 396.
[15] Antalya, 569.
[16] Antalya, 569.
[17] Oğuzman ve Öz, c.1, 398.
[18] Oğuzman ve Öz, c.1, 398.
[19] Ödeme kavramı, yalnızca para borçları için kullanılmaktadır.
[20] Oğuzman ve Öz, c.1, 398.
[21] Eren, 1265.
[22] Atamer, 356.
[23] Barlas, 124.
[24] Velidedeoğlu ve Özdemir, 240; Kılıçoğlu, 896; Ayrıntı İçin Bkz. Barlas, 124-186.
[25] Tandoğan, 485; Gündüz, 242.
[26] Eren, 1246.
[27] Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, 629; Y. 9. HD, T. 27.10.2022, E. 2022/12640, K. 2022/13476.
[28] Oğuzman ve Öz, c.1, 401.
[29] Y. HGK, 31.03.2004, E. 2004/12-162, K. 2004/183, (İBD, c. 79, S.2005/1, 145; Nomer, 349-350).
[30] RG, T.19.12.1984, S.18610.
[31] Eren, 1114.
[32] Eren, 1112.
[33] Nomer, Borçlar, 350.
[34] Son Erş. T. 03.09.2022: https://www.tcmb.gov.tr/wps/wcm/connect/TR/TCMB+TR/Main+Menu/Istatistikler/Piyasa+Verileri/TTK+Md.+1530.
[35] Eren, 1245; Barlas, 135; Nomer, 345; Ayrancı, 70.
[36] Gündüz, 288.
[37] Gündüz, 288.
[38] Kılıçoğlu, 905.
[39] Nomer, 360.
[40] 11. HD, 07.06.2007, E. 2007/2787, K. 2007/8730, (Nomer, 361).
[41] Kılıçoğlu, 905.
[42] Atamer, 357.
[43] Eren, 1253.
[44] Karar yayınlanmamıştır. (Eren, 1254).
[45] Ayrancı, 169; Kılıçoğlu, 908.
[46] Kılıçoğlu, 909.
[47] Barlas, 212; Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 943; Gündüz, 179.
[48] Y. 15. HD. T. 25.04.2018, E. 2017/2736, K. 2018/1742 (Gündüz, 179).
[49] Oğuzman ve Öz, c.1, 500.
[50] Y. 15. HD, T. 15.3.2021, E. 2020/967, K. 2021/859, (Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 638).
[51]Ayrancı, 174; Kılıçoğlu, 909.
[52] Kılıçoğlu, 909
[53] Ayrancı, 143.
[54] Kılıçoğlu, 919.
[55] Y. HGK, T. 26.3. 1986 E. 1984/4-797 K. 1986/299 (Kılıçoğlu, 919).
[56] Tandoğan, 489; Oğuzman ve Öz, c.1, 501-502; Gündüz, 180.
[57] Tercier, Pıchonnaz ve Develioğlu, 383.
[58] Yüksel ve Güçlütürk, 184.
[59] Bkz. Yüksel ve Güçlütürk, 184-187.
[60] Kılıçoğlu, 689.
[61] RG. T. 16.04.2021, S.31456.
[62] Kapancı, 130.
[63] Bkz. Üzümcü ve Yıldırım, 280-281.
[64] Akıncı, 40.
[65] Kılıçoğlu, 875.
[66] Bizzat, noter ya da banka aracılığı ile sunulması zorunluluğu bulunmaktadır.- Y.13. HD. T. 22.12.1986 E.5621, K.6497 (Uygur, c. 3, 3053-3054; Kılıçoğlu, 875).
[67] Y. 12. HD. T. 2.5.2000, E. 2000/6247, K. 2000/7201 (Akıncı, 44).
[68] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 602; Tandoğan, 265; Eren, 833.
[69] Tunçomağ, 460; Eren, 834.
[70] Y. 4.HD, T.02.12.1972, E.7606, K.10156 (Tunçomağ, Borçlar, 460; Eren, 834).
[71] BGE 120 II 296 E.3b; 45 II 274 E.2; 45 II 283 E.4 (Antalya, 567).
[72] Antalya, 567.
[73] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 962; Tandoğan, 502; Antalya, 568.
[74] Gündüz, 467.
[75] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 962; Y. 15. HD. T. 14.10.2005 E. 2005/5335 K.2005/5448 (Gündüz, 467).
[76] Tunçomağ, Borçlar, 949-950.
[77] BGE120 II 296 E. 3b; Y. 13. HD, T: 28.6.1985, 1899/4520 (Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 649).
[78] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 460.
[79] Eren, 835.
[80] Havutçu, 43.
[81] Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 655.
[82] Y.23. HD, T. 10.10.2018, E.2015/8897 K.2018/4622 (Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 655).
[83] “İcra koğusturması” (Tunçomağ, Borçlar, 30).
[84] Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 655.
[85] Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 656.