Devlet kavramı ele alınırken birçok düşünürce[i] “güç kullanma tekeli” kavramı öne çıkarılır. Güç kullanma tekeli kavramı çağdaş bir kavram değildir. Binlerce yıldır devlet olarak görülebilecek örgütlü yapılar, güç kullanma tekelini elinde bulundurmayı amaçlar ve bu yetkeden ödün vermez. Bu doğrultuda güç kullanma tekelini elinde bulunduran yetke, kişilerin haklarını doğrudan kendi eylemleri ile elde etme çabalarını önleme eğilimdedir.
Kişilerin kendiliğinden eyleme geçerek hak elde etmelerini önleyen ve güç kullanma tekelini elinde bulunduran siyasal yapıların, toplumsal ilişkiler veya olaylar karşısında doğru, yerinde ve gerçeğe yakın değerlendirmeler yapma yükümlülüğü vardır. Günümüzde bu yükümlülüğün yerine getirilebilmesi adına hem Türk hukukunda hem birçok gelişmiş ülke hukukunda yalnızca yargılama eylemine yönelik görevlilerin ve yalnızca yargılama sürecine özgü düzenlemelerin oluşturulması yetkelerce yeğlenmiştir. Devletin güç kullanma tekelini kullanmasında temel araç olarak görülen yargılama erki, bu bağlamda şekil almıştır ve uygulayımbilimin (teknolojinin) ve örgütlü yapıların değişimine koşut bir biçimde gelişim göstermektedir.
Osmanlı Devleti’nde adalet işleri ile ilgilenen kadılar, aynı zamanda görevli oldukları bölgenin belediye işlerini de yürütmekteydi.[ii] Tamamen yargı alanına özgü görevliler bulunmamaktaydı.
Uyuşmazlık konularının çok sınırlı ve basit olduğu dönemlerde yasal bir belgenin içeriğini göz önünde bulundurulma eylemi oldukça seyrek iken fiziksel işkenceye dayalı delil veya sağ kalanın haklı sayıldığı adli düello gibi yöntemler yaygındı.[iii]
“Hainaut kroniğinin aktardığını bir anekdotta: “Mons’ta adli bir düello yapılması gerekmektedir. Şafak vakti düello alanına şampiyonlardan yalnızca biri gelir; geleneklere göre öngörülen bekleme süresi olan dokuzuncu saatte, rakibin yenildiğinin açıklanmasını ister. Hukuk açısından bakıldığında bunda bir sıkıntı yoktur. Fakat kontluğun yargıçları bekleme süresi olan “dokuzuncu saatin dolup dolmadığını” belirlemekte epeyce zorlanır. Kazananı hemence belirleyemezler.[iv]” Günün hangi diliminde olduğunu bile saptayamayan bireylerin kullandığı yargılama yöntemlerine örnek olabilecek bu anekdotun yanı sıra “Feodal Avrupa’da sözleşme ritüellerinde sözleşmenin akıllarında kalması için şahit olan çocuklara; tokat atılması, armağan verilmesi veya çocukların soğuk suya sokulması,”[v] uygulamaları da hukuksal eylemi geçerli kılmak ya da ispatını olanaklı duruma getirebilmek için oluşturulan diğer yöntemlere örnek gösterilebilir.
Bu tür yöntemlerden, daha önce belirtildiği üzere uygulayımbilim olanakları ve örgütlü yapılar değiştikçe uzaklaşılmıştır. Çok çalışan hukukçularla dizgeli(sistemli) bir bütün olarak oluşturulan hukuk normları, toplumsal yaşamda öngörülebilirliği sağlamak ve keyfiliği önlenmek gibi amaçlara yöneliktir.
Çağdaşlık savında olan devletlerce yargılama eylemleri, olaylar ve kişilerden bağımsız olarak eş deyişle genel ve soyut olarak oluşturulmuş yasalar aracılığı ile gerçekleştirilmelidir. Yasalar ile sağlanan hakların, yargılama erki aracılığı ile yerine getirilme süreci de son derece önemlidir. Süreç içerisinde keyfiliğin önlenmesi adına şekil kuralları oluşturmak ve bu kurallardan yararlanmak en temel başvuru araçlarından biri olmuştur. Bu aşamada karşımıza Maddi ve Şekli hukuk ayrımı çıkmaktadır.
MADDİ-ŞEKLİ HUKUK AYRIMI VE ŞEKİL KAVRAMI
“Hukuk kuralları, maddi(esas) hukuk ve şekli (biçimsel) hukuk (usul) olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Belirli bir şekilde davranmayı emreden veya belirli hususları yasaklayan ya da izin veren davranış normları maddi hukuk kuralları olarak kabul edilmektedir. Medeni Hukuk, Borçlar Hukuku, Ticaret Hukuku, Ceza Hukuku, İdare Hukuku veya Anayasa Hukuku gibi alanlar maddi hukuk kurallarına örnek gösterilebilir.”
“Maddi hukukun öngördüğü veya düzenlediği hakların yaşama geçmesine, uyuşmazlıkların çözülmesine hizmet eden kurallar, şekli(biçimsel) hukuk (usul) kurallarıdır. İdari yargılama Usulü, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Medeni Usul Hukuku şekli kurallara örnektir.” [vi] Şekil kurallar birçok kez maddi hukuk kurallarından önce gelmektedir. Bir kimsenin maddi hukuk bağlamında haklı olması yetmez. Bu hakkını usulüne uygun mahkeme önünde ispat etmesi gerekir.[vii]
“Şekil, genel olarak bir hukuki işlemin veya belirli bir iradenin dış görünüşüdür.[viii]” “Şekilcilik (biçimcilik), biçimi özden üstün tutan anlayış anlamına gelmektedir.[ix]” Şekil kavramına dar anlamda veya geniş anlamda yaklaşmak olanaklıdır.
“Geniş anlamda şekil, irade beyanı dış dünyaya yansıtılırken başvurulan araçlara karşılık gelir. Bu anlamı ile bütün irade beyanları ve yapılan işlemler bir şekle tabidir ve şekilsiz olarak bir işlem yapmak veya bir irade beyanını dış dünyaya yansıtmak olanaklı değildir.”[x]
Maddi ve şekli kuralların, örgütlü yapıların gelişimine koşut bir biçimde değişim gösterdiğinden yola çıkarak şekil kavramına geniş anlamı ile yaklaşılırsa söz etmemiz gereken en temel şekil kuralı, Anayasanın 3. Maddesinin 1. Fıkrasında yer almaktadır.
Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.
Bu maddeden anlaşılması gereken Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tüm kamu kurumlarında resmi yazışma dili Türkçedir. Mahkemelerin Türkçe olmayan bir resmî belge düzenlenmesi söz konusu olamaz, Herhangi bir resmi şekil koşulu yalnızca Türkçe kullanılarak yerine getirilebilir. Bu kural şekli hukukun bir parçası olarak görülen Usul Hukukunun da dayanması gereken en temel şekil kuralıdır.
Dil, eş deyişle düşünce, insanı diğer canlılardan ayıran başat özelliktir. Bu nedenle resmi dil, çoğu devletin temel kimliğini belirler ve dış dünyaya gösterir.
“Dar anlamda şekil ise, tarafların amaçladıkları hukuksal işlemlerin kurulması, geçerli olması veya ispatı için, iradelerinin bu işlem için kanunda öngörülen veya kendilerince kararlaştırılan şekle uyularak açıklanmasıdır. Dar anlamda şekil özel hukuk[xi] alanında geçerli olan, şekil zorunluluğuna karşılık gelir.”[xii]
Özel Hukuk alanında şekil kuralları oluşturmanın birtakım yararları ve sakıncaları vardır. Şekil kuraları; tarafları düşünmeye yönlendirmesi, işleme açıklık getirmesi, ispat kolaylığı sağlaması, üçüncü kişileri haberdar etmesi ve işlemin yorumlanmasını kolaylaştırması nedenlerinden ötürü yararlı olarak görülebilirken ticari yaşamı yavaşlatması, maddi kayıplara neden olması, işlemin gerçekleşmesini zorlaştırarak tarafların işlemden vazgeçebilmesine yol açması, maddi hukukun tanıdığı hakka ulaşmayı zorlaştırması ve zayıf kişilerin mağdur olması[xiii] gibi olası sonuçlarından ötürü de sakıncalı görülmektedir.
Türk Hukukunda, özel hukuk alanına özgü uyuşmazlıkların çözümlenmesi sürecinde mahkemelerin ve diğer yargılama ögelerin izlemek zorunda olduğu kurallar 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda düzenlenmiştir. Medeni Usul Hukukunun gövdesini bu kanun oluşturmaktadır. Burada medeni kamunun tam tersini başka bir deyişle özel hukuka ilişkin olanı belirtmek üzere kullanılmaktadır.[xiv]
[i] HOBBES Thomas, Leviatan, çev. LİM Semih, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 2017 s.132-135
ROUSSEAU Jean-Jacques, Toplum Sözleşmesi çev. GÜNYOL Vedat, Tr. İş Bankası Kült. Yay. İstanbul, 2016 s. 26
[ii] ORTAYLI İlber, Osmanlı Devleti’nde Kadı, Turhan Kitapevi, Ankara,1997 s. 21
[iii] BLOCH Marc, Feodal Toplum, Islık Yayınları, (çev. Melek Fırat) İstanbul 2014s. 541.
[iv] BLOCH, s. 136.
[v] BLOCH s. 194.
[vi] YILMAZ-ARSLAN-TAŞPINAR-HANAĞASI, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, ANKARA,2020 s. 54,55
[vii] YILMAZ-ARSLAN-TAŞPINAR-HANAĞASI s. 55.
[viii] YILMAZ Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, ANKARA, 1996, s. 758. naklen ERMENEK, Medeni Usul Hukukunda Şekilcilik, Gazi Üniversitesi, ANKARA, 2000 s.2.
[ix] YILMAZ, Hukuk Sözlüğü, s.270. naklen ERMENEK, s.2.
[x] ERMENEK s.3.
[xi] Özel Hukuk- Kamu Hukuku ayrımı, Almanya, Türkiye gibi Kıta/ Kara Avrupası Hukuk dizgesini(sistemini) benimseyen ülkelerin hukuklarında yer alırken İngiltere- A.B.D gibi Anglo-Sakson hukuk dizgesini benimseyen ülkelerin hukuk düzenlerinde yer almamaktadır. Kara/Kıta Avrupası Hukuk dizgesi Roma Hukukuna dayanmaktadır.
[xii] ERMENEK s.3
[xiii] ERMENEK s.5,6.
[xiv] YILMAZ-ARSLAN-TAŞPINAR-HANAĞASI. s. 52.