TBK ve diğer özel kanunlarda tazminattan indirim nedenlerine ilişkin düzenlemeler öngörülmüştür. Bunların başat olanları, TBK m. 51/1 ve TBK m. 52’de düzenlenen indirim nedenleridir. TBK m. 52’de düzenlenen indirim nedenleri daha çok zarar görene ilişkindir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda[1] (KTK) m. 86/2 ve madde 87/1’de; zarar görenin kusurunu, hatır için taşıma ve aracın hatır için verilmesi durumlarını, indirim nedeni olarak düzenlenmiştir. Tazminattan indirim nedenleri; kusurun hafifliği, zarar görenin rızası, zarar görenin kusuru, tazminat sonrası zarar verenin yoksulluğa düşecek olması, umulmayan olay, zarar görenin yapısal yatkınlığı ya da yüksek bir gelire iye olması, uzak illiyet bağı gibi nedenler olarak sayılabilir. Tazminattan indirim nedenleri, sözleşmede özel düzenleme olmadıkça sözleşmelere de uygulanır.[2] Yargıç, söz edilen nedenlere dayanarak ortaya çıkan tazminat tutarı üzerinde indirime gidebilir ya da tümüyle tazminat sorumluluğunu ortadan kaldırabilir.[3] İndirim nedenleri, zarar görenin ölümü durumunda mirasçılara karşı ileri sürülebilir.[4]
Türk-İsviçre hukukunda; zarar veren, kasıt, ağır kusur ve zarar verenin içerisinde bulunacağı durum gibi sayılan nedenler ile borç ilişkisinin özellikleri de göz önünde bulundurarak indirim kararı yargıç tarafından alınabilir. Buna karşın Alman hukukunda ya hep ya hiç ilkesi bulunmaktadır. Tazminat ya bütünüyle ödenecektir ya da ödenmeyecektir.[5]
1.Zarar görenin rızası
Zarar görenin zarara razı olması yaşamın olağan akışına uygun olmayan bir durum olsa da zarar gören, zararı doğuran fiile öncesinde razı olabilir[6]. Niteliği gereği birtakım olaylarda zarar görenin zarara rızası tazminattan indirim nedeni olabilir[7]. Tazminattan indirim nedeni olarak zarar görenin rızasının gündeme gelebilmesi için kişinin tasarrufta bulunamayacağı bir hak üzerinde rızası olmalıdır.[8] Başka bir deyişle; rıza, hukuka ve ahlaka aykırı rıza sayılan durumlarda indirim nedeni olarak görülebilir.[9] Hukuka ve ahlaka aykırı olmayan bir durumda ortaya konulan geçerli bir rıza, TMK m. 24/2 bağlamında hukuka uygunluk nedeni olarak görüleceği için zararın ve tazminatın doğmasının önüne geçer. Dolayısıyla indirim nedeni olarak da gündeme gelmeyecektir. Bunun dışında hukuk düzeninin yasak ettiği bir rıza; ameliyat, spor gibi haklı amaçlarla verilmişse zarara yol açan eylemdeki haksızlığı giderir. Açıklanan nedenlerle TMK 24’de yer alan rıza ile bu aşamada sözü edilen rızayı karıştırmamak gerekir.[10]
Kanser sancıları içerisinde yoğun acı çeken Hasan, arkadaşı Hüseyin’den acılarının son bulması için kendisine zehirli bir ilaç vermesini istiyor. Hüseyin’in davranışı hukuka aykırı bir davranış olsa da yargıç tazminatı kararlaştırmayabilir. Hüseyin’in iyi niyetle Hasan’a zehir içmesini önermesi durumunda, tazminattan indirim söz konusu olabilir. Kısaca; somut olayın gereklerine göre tazminat tümüyle kaldırılabilir ya da indirilebilir.[11]
Son olarak; zarar görenin rızası, açık bir istenç açıklaması ile olabileceği gibi, rızanın olgulardan çıkarılması da eş deyişle örtülü olması da olanaklıdır. Sürücüsünün sarhoş olduğunu bildiği araca binen yolcu örneği, bu konudaki başat örneklerden biridir.[12] TANDOĞAN’a göre; mağdurun rızasının, hukuka aykırılığı kaldırmadığı durumlar, ortak kusur sayılır.[13]
2.Zarar görenin kusuru
2.1) Genel Olarak
Zarara uğrayan kişi, zararın doğmasına ya da artmasına kendi eylemleri ile neden olabilir. Burada, kuşkusuz kişinin istenci doğrultusunda ahlaksal kötülüğü ya da zayıflığı değil, zarar görenin kendi yararını korumak için gerekli özeni ve çabayı göstermemesi, bu çabaya bütünüyle zıt yönde eylem göstermesi söz konusudur.[14]
EREN’e göre; ortak kusur kavramı, kusur sorumluluğunda kullanılabilir. Kusursuz sorumlulukta zarar görenin kusuru anlatımının kullanılmaması gerekir. Çünkü; zarar verenin kusuru, sorumluluğun kurucu ögesi olmadığından, zarar görenin ortaklık kurmasının da olanağı yoktur.[15] YAVUZ’a göre; adam çalıştıranın, çalıştırdığı kişinin eylemlerinden sorumlu olması ya da hayvan iyesinin hayvanın eylemlerinden sorumlu olması durumunda söz konusu sorumluluklarını düzenleyen hükümlerin kıyas yoluyla genişletilmesiyle zarar görenin ortak kusuru söz konusu olabilir. Şöyle ki Alp’in yanında çalışan Burak, Ceylan’ın Alp’e verdiği zararda etkili olmuşsa Burak’ın kusurunu, zarar görenin kusuru olarak yorumlayabiliriz.[16]
TUNCOMAĞ’a göre; birlikte-ortak kusur, saptanması bakımından ihmalden çok da ayrılmamaktadır.[17] Nitekim; zarar gören %100 kusurlu ise tazminat alamayacaktır. Zarar görenin kusuru, illiyet bağını bütünüyle kesmemelidir. [18] Bütünüyle illiyet bağının kesildiği durumlarda indirim söz konusu olmaz.
Zarar görenin zararı, sigorta ortaklığı tarafından bütünüyle karşılandığı durumda zarar görenin halefi olan sigorta ortaklığı zarar verene karşı dava açıp istemde bulunabilir. Zarar veren bu durumda, zarar görenin ortak kusurunu öne sürerek tazminattan indirim isteminde bulunabilecektir.[19] Üçüncü kişileri kusura ortak olması durumunda, ortak kusurdan değil dayanışmalı sorumluluktan söz edilebilir.[20]
2.2) Zararın doğumuna yardım eden ortak kusur
Değerli eşyanın zarar göreceği bir yere bırakılması, eylemin zararlı sonuçları üzerinde zarar vereni bilgilendirmeme, örneğin; içerisinde para dolu bir çantayı, bilgilendirmeden birine geçici olarak bırakma, zarar vereni kışkırtma ya da kaygı verici olaydan kaçmama zararın doğumuna yardım eden ortak kusur olarak sayılabilir.[21] Bu doğrultuda zarar görenin risk alması ortak kusur olarak değerlendirilebilir.[22] Örneğin; başkasının çıkardığı bir yangında yanan yapıdan dışarı çıkmayı başarabilen bir kişi, sonrasında söndürmek için yeniden yanan yapının içerisine girip ölürse ortak kusur söz konusu olabilir ve bu durum tazminattan indirim nedenidir.[23]
“Zarar görenin, zarar verene ait yolu kapaması ve bunun sonucunda dövülmesi nedeniyle ortaya çıkan zararda, zarar görenin ortak kusuru vardır. Kışkırtma bulunmaktadır.”[24]
2.3) Zararın artmasına neden olan ortak kusur
TMK m. 2 gereği zarar görenin kendisinden beklenecek ölçüde zararın artmasını önleyecek çabayı gösterme yükümlülüğü bulunmaktadır.[25] Örneğin; parmağı kesilen kişinin hastaneye gitmemesi, motorlu aracın zamanında tamirhaneye götürülmemesi gibi eylemler, zararın artmasına yol açabilir.[26]
Zarar görenin kendisini ya da malvarlığını bilinçli bir biçimde tehlikeye atması ve bunun sonucunda zararın artması nedeniyle yüksek ölçüde tazminat isteminde bulunması, “venire contra factum proprium” yasağına eş deyişle “çelişkili davranış yasağına” aykırı olacaktır. [27]
3. Zarar veren ve görenin ekonomik durumları
Zarar görenin zararı giderilirken bir mutsuzluk başka bir mutsuzluğa daha doğrusu bir yıkıma yol açmaması için yargıç, hakkaniyet ölçüsünde tazminattan indirime gidebilir.[28] Şoför, hizmetçi, işçi gibi varlıksız kişilerin yol açacağı büyük zararlarda da indirime bu gerekçe ile gidilebilir.[29] İndirim için iki ana koşul gerekir. Bunlardan ilki, zarar verenin söz konusu eylemi kasten ve ağır ihmal ile gerçekleştirmemesi ikincisi ise tazminatın ödenmesi sonrası zarar verenin ekonomik yıkımıdır.[30] Bunun dışında zarar görenin varlık durumu yüksekse de indirim söz konusu olabilir. Benzer biçimde zarara neden olan eylem, kasıt ve ağır kusurla işlenmemelidir. Zarar verenin de maddi durumu yine bu olasılıkta kötü olmalıdır. Yargıç, zarar görenin yüksek gönencini göz önünde bulundurup indirime karar verirken son derece çekingen olmalıdır. Yüksek varlıklı kişilere zarar verme eylemine kişiler özendirilmemelidir.[31]
4. Diğer tazminattan indirim nedenleri
4.1) Beklenmeyen durum
Beklenmeyen durum ile zorlayıcı neden uygulamada karıştırılmaktadır. Zorlayıcı neden, ortaya çıkması günün teknik ve bilimsel her türlü önlemin alınmış olması ya da alınmış olsaydı bile ortaya çıkacak olan nedendir. Dolayısıyla zorlayıcı nedende, yalnızca haksız fiili işleyen ya da borçlu bakımından değil onların yerinde kim olursa olsun zararın ortaya çıkması önlenemez. Beklenmeyen durumdan söz edilebilmesi için zorlayıcı neden gibi illiyet bağını kesecek nesnel kaçınılmazlığı sağlamayan nisbi bir durum bulunması gerekir.[32] Beklenmeyen durum, sorumluluğa neden olan olay ile zarar arasındaki nedensellik bağının içerisinde bulunmaz. Söz konusu olaya dışarıdan etki eder.[33]
Beklenmeyen durumun indirim nedeni olarak sayılabilmesi için bunun zarar verenin ve zarar görenin eylemlerinden bağımsız olması gerekir. TBK m. 51 ve m. 52’de umulmayan olay indirim nedeni olarak öngörülmemiştir. Yargıç, durumun gereği doğrultusunda tazminatın kapsamını belirlerken olayların özelliklerini de göz önüne alarak zararın, ortak ya da kısmi(bölümsel) nedeni olan beklenmedik olayı tazminattan indirim nedeni olarak değerlendirmelidir.[34]
4.2) Zarar görenin yapısal yatkınlığı
Örneğin; kafatasında çatlak olan birinin başına ölümcül olmayan bir darbe vurulması durumunda sözü edilen kişi ölürse zarar veren, destekten yoksun kalma tazminatı öderken indirim isteyebilecektir.[35] Zarar görenin yapısal yatkınlığı hem kusur hem de neden sorumluluğunda indirim nedenidir.[36]
4.3) Uzak illiyet bağı
İlliyet bağının varlığı bulunmakla birlikte olaya etki gücü düşük olabilir. Yargıç bu durumu tazminattan indirim nedeni olarak görebilir. Uzak illiyet bağı hem kusur hem neden sorumluluğunda etkinlik kazanabilir.[37]
4.4) Hatır işlemi
Bir kişinin karşılıksız olarak düşük bir ücret karşılığında ya da ücretsiz bir biçimde başka bir kimsenin yararına iş ve eylem yürütmesidir. Uygulamadaki başat örneği; hatır taşımacılığıdır. Bir indirim nedeni olduğu KTK 87/2’de açıkça öngörülmüştür.[38]
Yargıç, indirim oranını yine bu durumda TMK m. 4 kapsamındaki yetkisine göre belirleyecektir.[39]
[1] RG, T. 18.10.1983, S. 18195.
[2] Eren, 874.
[3] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 590.
[4] Eren, 875.
[5] Oğuz, 249.
[6] Eren, 876.
[7] Yavuz, 457.
[8] Uygur, Şerh, 421.
[9] Eren, 876.
[10] Tunçomağ, Borçlar, 461-462.
[11] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 593-594.
[12] Eren, 877; Reisoğlu,sözü edilen örneği “Zarar görenin birlikte kusuru” başlığı altında vermiştir. (Reisoğlu). Ayrıca bu konuda bkz. Y. HGK, T. 14.04.2004, K. 2004/266).
[13] Tandoğan, 321.
[14] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 594.
[15] Eren, 877.
[16] Yavuz,458.
[17] Tunçomağ, Borçlar, 485.
[18] Eren, 878.
[19] Y. İBK. T. 31.03.1954, 17/10.
[20] Eren, 879.
[21] Tunçomağ, Borçlar, 485-486.
[22] Eren, 880.
[23] Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 599.
[24] Y. 3. HD. T. 23.06.1960, 4441/3669 (Tunçomağ, Borçlar, 486).
[25] Uygur, Şerh, 421.
[26] Eren, 881.
[27] Aydın 115.
[28] Eren, 881; Yavuz, 419.
[29] Tunçomağ, Borçlar, 491.
[30] Eren, 882.
[31] Eren, 886.
[32] Eren, Uygun İlliyet Bağı, 182.
[33] Aydın, 120.
[34] Oğuzman ve Öz, c.2, 129; Eren, 883.
[35] Eren, 885.
[36] Oğuzman ve Öz, c.2, 129; Eren, 885; Uygur, Şerh, 422.
[37] Eren, 885.
[38] Eren, 886.
[39] Y.7.HD, T. 20.09.2012 K. 1131/6223.